שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ׳ (ה׳)

והנה במ"ש למעלה במודה בזה"ז אי מחשב הודאה חוץ לב"ד ומודה בקנס מפטר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטעם מודה בקנס דמפטר כתבתי בתשובה דבר חדש כיון דאינו מחויב מצד הדין רק שהתורה רצתה לקנסו אם נימא דיהיה מתחייב ע"י הודאתו לבדו שוב לא שייך קנס דהיאך שייך קנס אם התחייב עצמו מרצונו והארכתי בזה ולפ"ז זהו בזמן שהי' מומחין דיכול להתחייב ע"י עדים ובפני מומחין א"כ לא שייך קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו אבל בזמן הזה שהוא פטור מצד שאין ב"ד מומחין א"כ כל שמחייב עצמו פשיטא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא שייך לומר דלא מקרי קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו דז"א דאם נימא דפטור לא יתחייב כלל דאין לנו מומחין ולמה יהיה חוטא נשכר כל שמודה דחבל בו. ומעתה ל"ק קושית הש"ך מב"ק בהודה חוץ לב"ד דשם דהיה ב"ד מומחה כל שהודה בלי ב"ד מקרי מודה בקנס וז"ב מאוד וראיתי בקצה"ח ס"ק ח' שכתב להביא ראיה דאין אומרים מגו בקנס דאל"כ למה אמר ר"י לר"ג אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים והא יש לו מגו דאי בעי משחרר ואף דעובר בעשה מ"מ לא הפסיד המגו ותמהני טובא דמיגו במקום דעושה עצמו רשע לא אמרינן כמבואר בקידושין דף נ' ובכללי המגו סי' פ"ב ואם כוונתו דכאן הוה בידו לעשות כן אדרבא זה מגרע גרע שבידו באיסור לא אמרינן ובלא"ה ל"ד דבזמן הזה יש לומר דנאמן במיגו וכמ"ש דעכ"פ הוה כמו הודאה משא"כ בזמן הש"ס ודו"ק ועיין בר"ן פרק השולח גבי יציאה בראשי אברים שכתב בהדיא דאם הודה בעצמו אינו פטור עד שיודה בב"ד ויוצא לחירות ע"ש ועיין בחו"מ בט"ז סימן א' במ"ש דבש"ס לא גרסינן פגם בהדי בושת רק מבושת לחוד פריך ופגם באמת אין דנין בזה"ז ובתומים ס"ק א' כתב שח"ו להגיה בש"ס ע"ש ואני מצאתי בשאלתות פ' משפטים סי' נ"ח דהיתה גירסתו בגמרא בושת נמי מלתא דשכיחא היא ולעביד ולא פריך מפגם רק מבושת פריך ע"ש וזכה הט"ז להגיה כן מדעתו דנפשיה ע"ש והגאון בש"ש שם לא הרגיש כלל בזה. ובמה שהקשה הש"ך ביו"ד על הסמ"ע מהך דר"ג דאמר שכבר אין לך עדים היינו דהודה חוץ לב"ד והא עכ"פ הודאה מקרי לפענ"ד נראה דבאמת ענין הודאת בע"ד הוא מטעם דהוה כמו מתנה או מחילה וכמ"ש מהריב"ל ולפ"ז שם לענין עבד דלא שייך מחילה כדאמרינן בקידושין דף ט"ז בעבד למה לי שטרא לימא ליה באפי בי תרי זיל ומשני דעבד עברי גופו קנוי וא"כ מכ"ש בעבד כנעני דגופו קנוי לא שייך לשון מחילה ועיין מהרי"ק שורש צ"ד שהאריך דלא שייך מחילה בזה וא"כ מה מועיל הודאת בע"ד בזה ולכך כל שהודה חוץ לב"ד לא מועיל. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך ביאור מה מועיל הודאה בזמן הזה לענין קנס הא בקנס אף לצאת ידי שמים הוא פטור דבעינן אשר ירשיעון אלקים וכדאמרו בירושלמי וא"כ מכ"ש דהודאתו ל"מ דבעינן ב"ד: אך נראה דהראב"ד והרמב"ן לשיטתם דנחלקו בספר הזכות לרמב"ן סי' כ"ו היכא דתפס קודם הודאה באופן דאית ליה מגו דשיטת הראב"ד דאפשר דהוה מגו במקום עדים וכל דהודאתו ל"מ דהו"ל כמאה גם מה לו לשקר ל"מ והרמב"ן כתב דמועיל תפיסה ואף דל"מ הודאה בקנס היינו משום דבעי אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז זהו כשנתחייב ע"י עצמו אבל זה נתחייב ע"י שהאחר תפס וטוען שנתחייב לו ובכה"ג לא שייך אשר ירשיעון אלקים דהב"ד אינם מחייבים רק שמאמינים לשכנגדו ע"ש ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דמועיל הודאה בזמן הזה והיינו כשתפס דהא אין דנין דיני קנסות בזמן הזה רק כשיתפסו משום דהב"ד אין מחייבין רק שמאמינים לזה ואומרים שזה מועיל תפיסתו וא"כ אף שהודאתו לא מחשב בזמן הזה שאין לנו עדים אבל כל שתפס אנן אמרינן שזה נתחייב לו ובדין תפסו ולא מקרי מרשיע את עצמו ומכ"ש כשיביא עדים אח"כ ואף בלא באו עדים מכל מקום הודאתו מועיל לענין זה שיהיה תפיסתו של זה מועיל ולפ"ז שם בהודה חוץ לב"ד ל"מ תפיסתו דהא עבד גופו קנוי וכל שאין ספק כלל אי הוה משוחרר דהא חוץ לב"ד ל"מ הודאה כל שיש מומחים שוב מה מועיל הודאתו בקנס דהא בעי שיהיה ב"ד פרט למרשיע את עצמו וז"ב. איברא דגוף הדבר לחייב בזמן הזה עפ"י הודאתו כשתפס ג"כ אינו ברור דבשלמא כשיש לו מגו מועיל התפיסה א"כ אנן לא מחייבינן ליה רק שאומרים שתפיסתו מועיל אבל בזה דתפס באופן דל"מ תפיסה א"כ לולא הודאתו היה מחויב להחזיר כל שאין לו עדים וא"כ אמאן סמכינן על הודאתו והרי בקנס ל"מ הודאתו ואולי כל שאין הב"ד מחייבין רק שהוא תופס ל"מ אשר ירשיעון אלקים והב"ד אין מחייבין כלל רק שאומרים שמה שעשה עשה וצ"ע בזה ובקצה"ח סי' א' ס"ק ח' ראיתי שהביא דברי ספר הזכות וכתב שם בשם הרמב"ן ראיה מהא דאמרו בב"ק דף מ"ם ונימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא ולמ"ד פלגא נזקא ממונא הוה מעריקנא ליה לאגמא וגרס ר"ח כגון דקדם בע"ד ותפסיה וביאר הקצה"ח דראייתו היא דאכתי קשה דמודה ומפטר וע"כ דכל שקדם ותפסיה מועיל והדברים נכונים. וע"ז הביא משם אחיו מוהר"י ז"ל דאמר דלהראב"ד לשיטתו דפ"נ מועיל תפיסה א"כ ל"ק קושית הש"ס ע"ש. ואני תמה דלהראב"ד אף כשקדם ב"ד ותפסי' הי' מועיל דהא הב"ד אומרים לו זיל שלים רק שאין כופין וכל שהב"ד תפסם אפשר דמועיל וצ"ע. ומ"ש הקצה"ח לפקפק דבזה"ז ל"מ מיגו בקנס דל"מ מיגו רק בעדים אבל בב"ד משוי' לי' ראה וה"ה בזה דהב"ד משוי לי' ראה לפענ"ד ניהו דהב"ד אינם מומחין וא"י לחייב קנסות הא למדנו רבינו הרמב"ן דכל שיש לו מגו הב"ד יכולין לומר שזה בדין תפס ול"מ מרשיע עצמו וא"כ גם הב"ד בזה"ז יכולין לומר כן וז"ב לפענ"ד דלא שייך קנס בזה כל דיש לו מגו. (גם מה שהקשה דר"ג הי' לו מגו דאי בעי משחרר ואי משום דעובר בעשה לא הפסיד המגו במחכת"ה לא ידעתי דאטו שייך מגו במקום דמשים עצמו רשע דעובר בעשה ועיין בכללי מגו דזה לא מקרי מגו ומכ"ש בר"ג דח"ו שיהי' מקרי מגו במקום דיעבור על עשה). גם מה שהקשה בס"ק וא"ו מפיו דמחייבו קנס שלא במקום מומחה לפמ"ש לק"מ דהא פיו אינו מחייבו רק כשזה תפס וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה צריך ביאור דברי הרמב"ן שכתב ראיה לדינו מהך דקדם בע"ד ותפסי' והדבר תימה דמה יועיל תפיסה הא באמת צריך ביאור הא דאמרו הוה מעריקנא לי' לאגמא דמה טענה היא זו דהיה עושה שלא כהוגן וכבר נתקשו בזה התוס' ומה שתירצו בזה דבריהם תמוהים וכמ"ש בתה"ד ורש"ל ביש"ש ועיין בחו"מ סי' י"ב ובתומים ס"ק ה'. אך נראה דבאמת זה אינו רק שואל על השור רק דנכנס תחת הבעלים לשמרו ולפ"ז הא נודע מה דנחלקו הפוסקים אי שואל חייב משעת משיכה או פשיעה ונ"מ אם טוען א"י אי הוה א"י אם נתחייבתי ועיין ש"ך סי' שמ"א וסי' ש"ג דלפ"ז אף אם נימא דנתחייב משעת משיכה מ"מ בקנס זה ודאי דבעי אשר ירשיעון אלקים ואף לצאת ידי שמים פטור וא"כ כל שיכול לומר דהוה מודה ומפטר או דמעריק ליה לאגמא שוב הוה ספק אם קיבל עליו השמירה דהא אינו מתחייב בקנס עד אשר ירשיעון אלקים וכל שיכול לעשות טצדקי לפטר שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור השומר ושפיר פריך הש"ס ולימא ליה הוה מעריקנא ליה לאגמא וז"ב. ולפ"ז צריך ביאור מה מועיל שתפסו סוף סוף הוה א"י אם נתחייבתי ול"מ תפיסה אחר שנולד הספק כמו בכל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש הריב"ש אף דנתחייב לצאת ידי שמים ומכ"ש בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים: אך נראה כיון דתפס הבע"ד שוב לא שייך אשר ירשיעון אלקים כמ"ש הרמב"ן ושוב נתחייב משעה שתפס טרם שהודה וא"ל דקנס פטור עד שירשיעון אלקים דכל שתפס יוכלו להרשיעו וכמ"ש הרמב"ן ובאמת גם מה דמשני שתפסו הב"ד צ"ל דהב"ד הוה ג"כ כאילו תפסו הניזק ולא מקרי ג"כ מחייב עצמו ולא שייך בזה מרשיע עצמו. והן נסתר מחמתו דברי אחיו של הקצה"ח הנ"ל דניהו דפלגא ניזקא קנסא משונה משאר נזק ואי תפס לא מפקינן מיניה היינו במי שעשה לו נזק אבל בשומר דכל שהב"ד אין כופין שוב לא קבל עליו שמירה והו"ל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש. ואולי לפמ"ש המגדול עוז בפכ"א מעדות ובכ"מ דתפיסה דבר קל הוא ועדים מתחייבים כאשר זמם בזה שוב אפשר דנכנס בשמירה בזה דתפיסה דבר קל הוא ודו"ק היטב כי הדברים שמחים וחריפים ת"ל. ובגוף מחלוקת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל בספר הזכות נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק בהא דאמרו אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו אי הכוונה דבעי דוקא עדים וכמו בגירושין דל"מ אף שמודים דגזירת הכתוב דבעי שיהי' עדים או דלמא דעיקר הכוונה שלא ירשיע עצמו והיינו דמודה בקנס פטור אבל כל שכפר אף שליכא עדים מכל מקום חייב כל שנודע בבירור שזה חייב ונ"מ אם תפס זה ויש לו מיגו אי נימא דעיקר שלא יודה א"כ כל שתפס קודם שהודה והרי יש עדים דמה לי לשקר כעדים אף שאין עדים ממש מכל מקום שפיר תפס אבל אם נימא דבלי עדים פטור אף שבאמת חייב והיינו דפטור דמודה בעצמו אף דהודאת עצמו כמאה עדים דמי מכל מקום אין עדים ממש וא"כ גם בתפס לא מועיל ובזה מבואר היטב ספיקו של הראב"ד והרמב"ן השיג דעיקר הוא שלא ירשיע עצמו אבל כל שלא הרשיע אף שאין עדים חייב ולכך מודה בקנס פטור דזה נקרא מרשיע עצמו משא"כ תפס וצריך לומר להרמב"ן דאף דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי מכל מקום גזירת הכתוב דמרשיע עצמו פטור אף שבאמת נאמן הוא מכל מקום כל שעיקר חיובו בא ע"י הודאתו מקרי מרשיע עצמו משא"כ כשלא הרשיע עצמו ובזה אין מקום לקושית הקצה"ח מהך דר"ג דהיה לו מגו דמשחרר דמה בכך דהי' לו מגו מכל מקום מידי מרשיע עצמו לא יצא וגם הוא הרגיש בזה אבל לפמ"ש אין התחלה לדבריו ועיין בב"ק דף ל"ו ע"ב גבי האי דתקע לי' גברא דפירש רש"י דתפיס משלו דבלא"ה לא מגבינן בבבל ונתקשיתי מאד דהרי כל השקלא וטריא שם מבואר דלא זכה ביה עדן הניזק וא"כ א"א לומר שתפס ומצאתי ברשב"א ובשיטה שם שתמהו בזה על רש"י ולפע"ד נראה דבאמת מה שתפס משלו אינו רק כמשכון וכשזה מסלקו במעות מוכרח להחזירו החפץ שתפס וא"כ באמת בגוף המעות לא זכה עדיין ולא זכו העניים ואף דזה תפס משכון הא זה לא נדר לעניים והוא נדר רק גוף המעות שיקבל בעד נזקו ומ"מ גובין בבבל שהרי לא יחזיר לו החפץ אם לא יתן לו בעד נזקו וז"ב לפענ"ד. ודרך אגב אמרתי לרשום במ"ש התוס' בסנהדרין ע"ב דמה דלא קבל רבא אף דחייבין לצאת ידי שמים משום דלא רצו ליתן רק אם מחוייבים בדיני אדם והקשו כלם דעכ"פ תפיסה מועיל ואמרתי דבאמת יש לומר דמיירי דרבא אייאש מן הגניבה רק דאמרינן דניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קמייאש ולפ"ז אם נימא דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף הדבר לפ"ז כיון דגוף הגניבה קנאו ביאוש רק דנתחייב דמים ול"מ התפיסה כיון שזה אינו גוף הדבר שנתחייבו להם והם לא רצו ליתן רק כשנתחייבו גוף הדבר ודו"ק: