שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ׳ (ד׳)

וראיתי בספר נדפס מחדש שמו מקור מים חיים שכתב בחידושיו לכתובות שם שדברי הפלאה לא נהירין שהבין הטעם משום דאין גובין חצי נזק ונעלם ממנו לשון הרמב"ם פ"ה מהלכות סנהדרין הלכה י"ב שכתב ומפני מה אין מועד בבבל לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ואין שם ב"ד אלא הסמוכין בח"ל הרי דהטעם הוא משום דבעינן שיתרו בו בפני ב"ד מומחין וזה ליתא בח"ל וא"כ אף דאם תפס מחזיק במה שבידו אבל מכל מקום צריך שיתרה בו בפני מומחין ודבריו תמוהין דבאמת כלשון הזה מבואר בטור חו"מ סי' שפ"ט דלכך לא כתב דיני מועד לפי שצריך סמוכין ואינו נוהג כעת אבל הא באמת כל מה שצריך סמוכין הוא בשביל הח"נ דהוא קנס ואין גובין בבבל ותדע דהרי מקור רבינו מהא דאמרו בב"ק דף כ"ד דאין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני ב"ד והרי התוס' כתבו ד"ה בפני ב"ד דזה מסברא דממי מקבל אם לא ב"ד הרי דלא צריך ב"ד מומחין רק ב"ד וכבר התעורר בזה המחבר בעצמו דמנ"ל להרמב"ם זאת אבל באמת גם להרמב"ם ל"צ מומחין רק דכיון דאין מומחין בח"ל אינו נעשה מועד לפי שאין גובין הח"נ של התמות אבל בפעם השלישית אם היה משכחת צד תמות כגון שהיה בא"י הש"פ היה נעשה מועד בח"ל דפעם השלישי שהוא ממון סגי בשלשה אף שאינן מומחין. ובוא וראה איך דברי רבינו מדוקדקים שכתב לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ולא כתב ב"ד מומחין רק סתם ב"ד והיינו להשתי פעמים הראשונים וגם בפ"ו מנזקי ממון ה"ב כתב סתם שצריך להעיד בפני ב"ד סתם ולא כתב מומחין ובחנם עשה מחלוקת בין הרמב"ם לפירוש רש"י בהך דאין מועד בבבל וגם ברש"י על הרי"ף מבואר כדברי שכתב דלכך אין מועד בבבל כיון דמנגיחות דתמות לא מייתי לי' לב"ד היכא קא מייעד הא לא קרינן והועד בבעליו דסתם העדאה הוא בב"ד והמחבר הנ"ל הביא זה סיוע לדבריו אבל באמת המעיין יראה שזה סיוע לדברי דהרי לא כתב רק על נגיחות דתמות ולא על מה שנעשה מועד דזה לא צריך ב"ד. וראיה ברורה לזה דהרי כתב הטור סי' שפ"ט דלכך לא כתב הדין דמועד לפי שצריך סמוכין ולכך לא כתב רק מה שנעשה מועד מתחלתו ואם נימא דגם המועד צריך סמוכין א"כ גם המועד מתחלתו לא היה לו להביא וע"כ דבזה סגי בפני ב"ד שלשה וגם בזה"ז נוהג זה והוא מבואר כדברי ודו"ק היטב (וכ"ה בהדיא בב"ק פ"ד דאינו מועיל תפיסה וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין) וא"כ נשאר קושית הפלאה במקומו. ומיהו בגוף קושית ההפלאה כבר כתבתי ליישב. ובפשיטות היה נראה לי כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו א"כ בזה אף להרא"ש צריך שיתפוס דבר המזיק בעצמו דאין שעבודו רק ע"ז ושוב ראיתי בהפלאה שהרגיש בעצמו בזה אבל מאד תמוה דהרי כל מקור מחלוקת של ר"ת והרא"ש הוא דאכל כלבא אמרי דהוה קרן ודעת ר"ת דדוקא בתופס דבר המזיק בעצמו ולא ד"א והרא"ש כתב דאף ד"א והנה לא משכחת לה שום דבר שיהיה קנס בדבר המזיק רק בקרן דשן ורגל מועדין מתחלתן וא"כ הרי דאף בקרן דעת הרא"ש דמועיל תפיסה אף שלא משתלם רק מגופו וע"כ צ"ל דניהו דאינו משתלם רק מגופו מכל מקום כל שהגוף קיים ושוה החוב ניהו דלא תפס אותו דבר מכל מקום כל שתפס ואין אנו צריכין לדון שישלם כיון שתפוס חייב וכן נראה מהמרדכי ס"פ המניח שכתב דבקרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כרי"ף הרי דהמחלוקת הוא אף בקרן וראיתי במרדכי שם שכתב דדבר שצריך שומא אין מועיל תפיסה ועיין בהגהות מהר"ם טיקטין שם שמחלק דוקא בדבר המזיק בעצמו מועיל תפיסה אף בדבר הצריך שומא ולא בתופס ד"א ולפ"ז קשה כיון דבשור שהזיק צריך שומא כמה חבל וכמה שיעור הנזק וא"כ איך מועיל תפיסה להרא"ש אף בדבר אחר ובלא"ה קשה דאף אם נימא כמ"ש מהר"ם מטיקטין שם דאף בדבר שצריך שומא מועיל תפיסה מכל מקום יקשה דכאן בתם דמשתלם מגופו דודאי צריך שומא אם שוה התם שהזיק דמי חצי נזק ובשומא כזו כ"ע מודים דאין גובין ואפשר כיון דעכ"פ גוף הנזק קצוב דמשלם חצי נזק מה בכך דאינו קצוב כמה דמי שוי' של השור מקרי קצוב וע"כ לא אמר רבא כל הנישום כעבד וכן המרדכי שם רק באינו קצוב גוף הנזק עד כמה הזיק. ומכאן תמיה לי על מה שהבין המהר"ח והד"מ בחו"מ סי' א' בכוונת המרדכי להיפך דכל שצריך שומא שוב אין צריך התופס להחזיר המותר דדבר הצריך שומא אין דנין בבבל וא"כ יקשה קושית ר"ח דאיך מועיל תפיסה בדבר אחר וא"כ יתפוס יותר וא"ל כסברת הרא"ש דהמותר יחזיר דהא כיון שצריך שומא כמה הזיק א"כ א"צ להחזיר המותר וז"ב ועיין בתומים וצ"ע: