שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ׳ (ג׳)

והנה בענין אם תפס לא מפקינן מיניה דעת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו שאל"כ כל אחד יכול לתפוס כל אשר לו ולא מפקינן מיניה והרא"ש כתב דמהני תפיסה ואם יתפוס יותר ממה שנתחייב ע"ז הב"ד ישומו שיעור נזקו וראיתי בהפלאה סוף פרק אלו נערות שהביא בשם אחיו הגאון החסיד מוה' שמעלקא ז"ל שהביא ראיה לר"ת מהא דאמרו בב"ק דף פ"ד אין מועד בבבל משום דאין גובין ח"נ בבבל ואם נימא כשיטת הרא"ש א"כ משכחת לה שיגבה כגון שתפס וע"כ דבעינן שיתפוס אותו דבר המזיק בעצמו ואין הב"ד מזדקקין ועוד כיון דקי"ל רשות משנה א"כ חזר לתמותו ובאמת שדפח"ת אבל לפענ"ד אין קושיא על הרא"ש דניהו דהב"ד אומרים לו כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר אבל לא נעשה מועד עי"ז דהב"ד אין אומרים לו שחייב לתת לו הח"נ דזה אין להם כח בח"ל ורק דכשתפיס עביד אינש דינא לנפשיה א"כ אינו בא מכח ב"ד ובכה"ג לא נעשה מועד והרי אמרו בב"ק דף כ"ד דאינו נעשה מועד עד שיעידו בבעלים שלשה פעמים והרי עכ"פ לא התרו העדים בבעלים בשתי פעמים הראשונים דכיון דאין מגבין בבכל ח"נ ממילא לא התרו בו וניהו דכשתפס לא מפקינן מיניה אבל מועד לא נעשה. שוב ראיתי ברא"ש בפ"ק דב"ק סי' כ' שכתב לפרש דאין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו שיעשה מועד אף שלא יוציאו ממון כעת וא"כ לק"מ. ובלא"ה נראה לפמ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין להעיד וא"כ יש לומר דלכך אינו נעשה מועד דב"פ הראשונים לא נתכוונו משעת הראיה להיות אח"כ מועד דאם לא יתפוס לא נעשה מועד דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותם וא"כ איך נעשה מועד אח"כ והא צריך עדים על כל השלשה פעמים ועוד י"ל דל"מ משום דהוה חצי דבר דכל כת מעידים על נזק אחר וכאן לא שייך תירוץ רב אלפס דמועיל עכ"פ לחייבו בח"נ כמ"ש הרי"ף לענין שני חזקה דזה אינו דשם צריך לשלם עכ"פ אותן הפירות שאכל וכאן אין ב"ד נזקקין ורק כשיתפוס שנזקקין הוא רק להחזיר המותר אבל מה שמחזיק בא ע"י תפיסתו ואם הי' עדים נאמן במיגו כמ"ש בטוש"ע חו"מ סי' א' וא"כ לא בא ע"י עדותם החיוב וגם הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דהעדים יכלו לומר סברנו דלא תפס או שהודה קודם ול"מ התפיסה ולא באנו לחייבך נזק שלם כעת דלא נעשה מועד עדיין וז"ב מאד: