שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ק״ס

בענין סרסור אם מחוייב לטרוח כשהנושה מטה ידו. הנה מעשים בכל יום שהסרסור שמסרסר להלוות לפלוני ולוקח הסרסרות ואח"כ בעת מטה ידו של הב"ח הסרסור אינו רוצה לטרוח לראות שישלם או יפשר עכ"פ באמרו שאני לא נעשיתי רק על הלואה ומה לי ולך אם אינו משלם. והנה הדין מבואר בש"ע בשם התה"ד והוא בסי' רצ"ד ס"ו בהג"ה דהסרסור מחוייב לטרוח הואיל וקבל שכר מן החוב ואף דהש"ך חולק שם וכתב דשאני הוכר הגנב דהי' ש"ש ומחוייב לחזור ולטרוח אחרי החפץ משא"כ הכא דלא נעשה שומר הנה המעיין בקדמונים בשיטה מקובצת ימצא דאף בש"ח אם לא נשבע מחוייב להשתדל למטרח בב"ד ע"ש ומכ"ש בכה"ג דהמלוה א"י רק עפ"י דברי' של הסרסור שבקי באיש הלז אף שזה שואל ג"כ עליו אבל עיקר הענין בא ע"י הסרסור ומעשה דהתה"ד היה בחוב בטוח ואפ"ה חייבו להשתדל א"כ אף הב"י והש"ך דחולקין היינו בחוב בטוח רק שאירע מקרה שנתקלקל משא"כ סתם אשראי דהוה ספק אתי א"כ עכ"פ מחוייב בהשתדלות וגם בלא"ה כל שיוכל להשתדל להציל ממון חבירו מחוייב כל איש ואף כי חיי' קודמין אבל בדבר שנהנה בו פשיטא דמחויב להשתדל. ומדי דברי זכר אזכור מה דכתב הש"ך שם ס"ק ז' להשיג על הסמ"ע דדעתו דמשלם הכפל לשומר וע"ז תמה דאם לא אמר הריני משלם הכפל לבעלים והביא ראיה מש"ש ובאמת שזה אינו ראיה דש"ש כיון דמחוייב להשתדל א"כ למה יזכה בכפל אבל ש"ח דאינו חייב להשתדל כל שמשתדל אפשר דכפל שלו וכן מצאתי בשיטה מקובצת שם בשם הראב"ד ז"ל ע"ש שכתב דהשומר מפשר עם הבעלים והגנב משלם כפל להשומר ע"ש ועיין תוס' שם דמוקי בלסטין מזויין וצ"ע על הש"ך שלא הביא מדברי התוס' ודו"ק כי קצרתי בזה. שוב ראיתי אחר זמן רב בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קכ"ב שהאריך ג"כ להשיג על הסמ"ע והמעיין בשיטה מקובצת שם ימצא שכדברי הסמ"ע מבואר שם גם שאר הקושיות שם מבואר בקדמונים. והנה הוגד לי שאירע מעשה בק' קראקא שחלפן אחד לקח מהקאנטאהרין סך רב וברח והי' לפליטה וכאשר נודע הדבר להקאנטהרין רדפו אחריו והשיגו אותו והחזירוהו לעיר וטען החלפן כי אבד המעות ובוש בפני בע"ח וחבשוהו לבית האסורים והנה באו עמו לעמק השוה ונתן להם סך מעט בעד החוב והניחו לו והוא יצא מבית האסורים ושב לביתו אחר זמן רב נמצא ביד עכו"ם אחד מעות הרבה והוא לא הי' אמיד בכך והנה כאשר הביאוהו לבית השופט אחר החקירה והדרישה אמר שזה זמן רב ראה בלילה יהודים חותרים בארץ ועשו חפירה והניחו איזה דבר ואח"כ כסהו בעפר והוא עשה לו סימנים והלך לשם וחפש ומצא שכיסו הדמים האלו ולקח אותם עתה באו למשפט וטענו הקאנטאהרין דהמעות הוא שלהם דניכרין הדברים שהי' הדבר בזמן ההיא וגם עד אחד אומר שבעת שנכנס לפשר בני החלפן בקשו שיפשר ויש אומדנא שסמכו על המעות אשר חפרו וטמנו בארץ והי' לפקדון בארץ והחלפן ובניו טענו כי אחרי שנתברר שעכו"ם מצא המעות ניכר הדבר שאמת טען אביהם החלפן כי אבד ולזה באו בפשרה וא"כ אין לאחר הפשר כלום והמעות שלהם כי הקאנטאהרין כבר מחלו זכותם והעכו"ם טוען שמי יודע אם הוא זאת המעות אולי מעות אחר מצא והרי הוא שלו ונקרבו אל הדיינים למשפט זהו תורף כללות המעשה ואמרתי לעיין בזה. והנה לפענ"ד טענת הקאנטאהרין נראה ולדעתי לא שייך בזה מחילה שהרי נודע שהפשרה היה בטעות והדבר מבואר בסי' כ"ה ס"ה דאם גילה דעתו שעשה הפשרה משום השבועה הוה פשרה בטעות ע"ש ועיין בסמ"ע שם ס"ק למ"ד ואף דהש"ך שם הביא דברי הבה"ג אם קנו מידו שנטל ממון ומחל כל אשר יש לו עוד חוב אף שנתגלה אליהם ממון אבי' מה שעשה עשוי שהרי מחל להם היינו שם שע"ז הי' הפשרה שהוא טען שממון הניח אבי' ולא מצא והם טענו שלא הניח והי' עליהם שבועה וע"ז נתפשרו בעד השבועה בסך הלז א"כ אמרינן דסבר וקיבל לקחת כעת סך מעט אף שיכול להיות שלא ישבעו ויקח ממון הרבה דבוצינא טב מקרא כדאמרו בסוף סוכה אבל כאן מה שנתפשרו היינו אף שאבד באמת מכל מקום מגיע להם החוב וכיון שהי' עני באותה שעה נתפשרו עמו והיינו באופן דלא ימצא המעות ולא נודע לו מהמעות שבאמת אבוד ממנו א"כ מה להם לעשות כי עני הוא אבל אם הי' להם ידיעה במקצת שידע מהמעות או שיש מקום למצוא המעות פשיטא כי לא רצו להתפשר עמו ויאכל הלה וחדי וא"כ פשיטא דבכה"ג מקרי פשרה בטעות. וראיתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל שהקשה על הבה"ג מהא דמבואר בסי' נ"ב דאם כפר בפקדון ונתפשר עמו ואח"כ מצא עדים דחוזר ע"ש ולפענ"ד ל"ק כלל דשם עיקר התפשרות הי' לפי שזה כפר בפקדון וא"כ אחר שמצא עדים פשיטא שלא רצה לפשר בסך כזה ופשרה בטעות היה אבל כאן גם הוא ידע שהיורשים שהן בבית יוכלו לעשות עלילות ויטמינו המעות וע"ז נכנס בפשרה וא"כ לא הוה פשרה בטעות. עוד נראה לפענ"ד דכאן הי' הפשרה קצת באונס שע"י שחבשוהו בבית האסורים ונודע היטב שכאשר לא יפשרו עמו הי' מענישים אותו בקרימינאהל אם הי' מודה או שהי נראה אומדנות המוכיחות שהוא הערים בהמעות לגנוב המעות וישראל בני רחמנים וגומלי חסדים נודע שכדברים כאלו מוותרים ממון רב למען לא לא יהי' נפשות ישראל בצרה ולא יהיה חילול השם בדבר וגם נסתפקו אולי נקי ואבד המעות ואין לו דמים ע"כ באו עמו בפשר וא"כ הוה כפשרה באונס ואף דמבואר בסי' ר"ה ס"ג דפשרה דינו כמכר באמת הסמ"ע שם נתקשה בזה מסי' ס"ח דמשמע דפשרה דינו כמתנה ע"ש שנדחק אבל משמיא אנהירנהו לעיינין ומצאתי בתשב"ץ ח"ב סי' רכ"ז שמ"ש הרמב"ם שפשרה דינו כמכר הוא דוקא כשאינו על ממון רק בחלוקת נכסים זה יטול זה וזה יטול זה אבל בממון הרי הוא כמתנה דהוה כנותן לו ממון ואין נ"מ בין מחילה למתנה וכן משמע בסי' י"ב סי"א דיכול לחזור בו אף שהיה קנין וביטול מודעא והש"ך רמז לזה ע"ש ועיין בהגהות הטור סי' י"ב שם: ולפמ"ש יש להאריך במה שמבואר בסי' י"ב לענין פשרה בלא קנין במשכון ועיין ש"ך ותומים שם ולפמ"ש יש לחלק ואכ"מ ועכ"פ כאן הוה פשרה וא"צ להכיר אונסו ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"ה ובהגהת בנו שם דמסיק דכוונתו דיש לו דין פשרה וצריך הכרה באונסו ולפמ"ש בשם התשב"ץ בפשרת ממון א"צ הכרה באונסו וצ"ע ועכ"פ כאן ודאי אנו מכירין באונסם ופשיטא דלא הוה פשרה וזה ודאי שהמעות שייך להקאנטאהרין אם יתוודע שאותו מעות הוא ולא שייך להחלפן ובנים והיאך יעשו סחורה בפרתו של חבירו. אך לפענ"ד נראה דמצד הדין מוטל על החלפן ובני' שישתדלו בזה שיבא הדבר לידי בירור שזה המעות הוא אותן המעות שנגנב ול"מ אם יודעים בעצמם שידם היתה במעל הזה שמחוייבים לקיים מצות והשיב את הגזילה ואף שאסורים לגלות שיראו על נפשם עכ"פ צריכין להשתדל בזה ואף אם באמת אבד' אבי' עכ"פ החלפן דינו כסרסור והוא לקח המעות להרוויח א"כ הוה כש"ש שמחויב לעשות השתדלות ולתת המעות למי שחייב לו ונתן לאשר אשם לו וכמבואר בסי' רצ"ד הנ"ל לענין סרסור ובאמת שנראין הדברים שזה המעות הוא שמצא העכו"ם דמה"ת ניחוש שמא איש אחר אבד או הטמין מעותי' בעפר ואדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ומטמינו בביתו ולא ע"פ השדה וע"כ שיראו להניח בביתם כי גנוב הוא אתו וטמנו בעפר ובפרט כי יוכלו למצוא סימן בסך המעות ובאיזה מעות כמה וכמה כסף וכמה זהב וכמה ב"נ וכדומה כנלפענ"ד ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' לענין פשרה אם דינו כמכר או כמתנה וכתב שם שדינו כמכר ובאמת שהתשב"ץ לא כתב כן ומצאתי בשערי משפט סי' י"ב ס"ק ב' שתמך יסודתו על דין זה דפשר דינו כמכר והביא דברי הב"י בסי' ר"ה בזה ובאמת שלפי דברי התשב"ץ הנ"ל אין מקום לכל זה אבל לפענ"ד המעיין ברמב"ם ימצא כי בכל דיני פשרה אף בתביעת ממון מיירי רבינו ומטעם דאסברה לה הב"י לפי שמתיירא שלא יפסיד כל תביעתו ותפיס במקצת והוה כמכר ע"ש וצ"ע ועיין שו"ת מהרי"ט חח"מ סי' צ"ח שהבין ג"כ כפשוטו דפשרה דינו כמכר ודו"ק וצ"ע בזה. שוב ראיתי שהתשב"ץ בעצמו סי' ס"ב כתב דפשרה דינו כמכר ודבריו סותרין זה את זה וע"כ שוב העיקר כמ"ש בש"ע ולפענ"ד הא דאמרו בכתובות דף צ"ב דדינא הוא דאזיל ראובן ומפצי לי' הכוונה שנכון הוא שיכניס עצמו בזה שאחר שהוא מכר לו השדה ועל ידו בא לו ההיזק אף שיחזור עלי' אבל עכ"פ יצטרך לדון בדינא ודיינא א"כ מחוייב המוכר להשתדל בזה וכהך דינא דסרסור ומ"ש ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את היינו דלא נימא דיוכל לומר לאו בעל דברים דידי את וא"כ שוב אין על ראובן החיוב להשתדל שהרי זה לא ירצה לדון עמו לזה אמר דזה לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את וא"כ ממילא מחוייב להשתדל בזה. ובזה מיושב הא דהקשו התוס' והקדמונים מה נ"מ בין ראובן לשמעון ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לפי הבנתם דאינו מחויב ראובן רק שיכול לדון ע"ז שפיר הקשו דמה נ"מ בין זה לזה אבל כיון דמחויב לדון א"כ הא גופא קמ"ל דמחוייב ראובן לדון ולא יצטרך שמעון לדון עמו. ולפענ"ד מזה ראיה ברורה לשיטת התה"ד הנ"ל אבל בקדמונים בכתובות שם מבואר דאינו רק רשות ולא חיוב ולפענ"ד היה יכול התה"ד למצוא ראיה לדין זה מהך דכאן ודו"ק: