שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קנ״ט (ה׳)

והנה במ"ש למעלה דכוונת הראב"ן כיון דמשביע את הלקוחות א"כ אמאי היורש יוכל למחול הא א"צ לשבע רק שלא פקדנו באמת שם מבואר דמשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה ומשמע דמשביע שניהם וכן מבואר בחו"מ סי' ס"ו סט"ו לענין יורש דצריך היורש לשבע ואולי שם דנתן לה נאמנות א"כ ניהו דהפטור לא מועיל לגבי הבאים ברשותה אבל היורש א"צ לשבע כיון דבאמת נתן לה נאמנות ואם הדין כן דברי הראב"ן נכונים וכמ"ש למעלה ובפרט במקבל מתנה דודאי א"י לכוף להיורש שישבע דהא אין לו פסידא וזה שדייק המרדכי דהבאים ברשותה היינו מקבל מתנה ודו"ק היטב והנה בהיותי בכפר טריסקאוויטץ שנת תורה נשאלתי בהא דמוקי בקידושין דף מ"ח דפליגי בדשמואל והקשה אותי בחור משכיל דלמה מקשה אח"כ דר"מ אדר"מ והא יש לומר דמה דאמר ר"מ דמקודשת הוא לא בשביל דסמכה דעתא דלא שביק לה לדידה ומחיל לאחריני. רק דמיירי שקדשה בשטר שקנה מאחרים וא"כ כל הטעם דיכול למחול כתב ר"ת דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף לא מכר ולפ"ז זהו מי שמכר שט"ח שלוה הא אבל מי שקנה שטר דאין לו רק שעבוד נכסי וא"כ א"י למחול. והשבתי דאם שהיא קושיא מושכלת אבל א"כ יקשה למה נחלקו רבנן והא בכה"ג א"י למחול אליבא דכ"ע ומ"ט דרבנן. אך בגוף דינו שחידש דהמוכר שט"ח דוקא זה דהלוה מעות אבל מי שקנה שט"ח א"י למחול הנה אף שהדבר מסתבר ולפענ"ד נראה דהדין אינו אמת ולפענ"ד נראה דבר חדש דהרי קי"ל זה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום א"כ כל שהקונה מוחל השטר יכול לכוף להמוכר הראשון שיהיה מוחל לו ומטעם דזה נהנה וזה לא חסר כלום דהרי זה השני מחל ראשונה ובשלמא כשהמוכר מוחל לא יוכל לומר שיכוף אותו למחול דזה נהנה וזה לא חסר הוא דהרי חסר וחסר דהרי צריך לשלם מד"ג עכ"פ המעות שקיבל ואף למ"ד דלא ס"ל דד"ג מכל מקום יוכל לומר לא אחסר אמונתי דהרי עכ"פ עושה איסור כשמוחל אבל כאן זה מחל כבר וא"כ זה כשמוחל הרי לא חסרו כלום ולא עשה רעה כלל ואף את"ל כיון דלא הי' מועיל מחילתו לולא שזה מחל שוב מקרי חסר וגם אפשר דלא שייך זה נהנה וזה לא חסר כל שנצמח עי"ז הפסד למי שקנה מזה מכל מקום נראה לפענ"ד דגם השני יכול למחול ומטעם דע"כ לא כתב ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא וא"י למחול רק מי שמוכר שט"ח שלו וא"כ הרי יש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ואלים שעבודיה ושפיר יכול למכור מה"ת דאף שלא מכר רק שעבוד נכסי לבד מכל מקום מי שיש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי שפיר יכול למכור כל זכות שבא לידו ושוב ל"צ לטעמו של ר"ת רק דשטר שקנה לא אלים הקניה שאינו רק שעבוד נכסי ומכירתו אינו רק מדרבנן ויכול למחול וז"ב לפענ"ד. והנה הש"ך כתב בסי' ס"ו ס"ק ע"א על קושית הרשב"א מ"ט דרבנן דשמין את הנייר הא כל שיכול למחול שוב גם הנייר תצטרך להחזיר וכתב הש"ך דיש לומר דמיירי בכתב ולא מסר דא"צ להחזיר הנייר כמ"ש הריטב"א והדבר תמוה דהשתא במסר וכתב למ"ד דיכול למחול צריך להחזיר הנייר מכ"ש במסר ולא כתב דתצטרך להחזיר הנייר ומה בכך דסמכה דעתה הא הנייר של הלוה כל שזה פורע לו השטר והרי גוף החוב הוא של המקדש ויצטרך הלוה לפרוע לו וא"כ ע"כ תצטרך להחזיר הנייר וכבר תמה בזה התומים שם ס"ק ל"ט. ולפענ"ד נראה דזה אינו דבאמת גוף דברי הריטב"א דאמר בכתב ולא מסר צריך להחזיר השטר צריך ביאור דניהו דזה כתב ולא מסר ולא קנה החוב אבל גוף הנייר למה לא יקנה וצ"ל דהלה נתן דבר שא"ש דהא גוף הנייר של הלוה וכל שפורע לו השטר הרי גוף השטר של הלוה והוא נתן נייר שא"ש ואף דכ"ז שאינו פורע הנייר של המלוה וא"כ הי' יכול למסרו ולתנו לאחר אבל זה אינו דמ"מ אח"כ כשהגיע הזמן פרעון והלה פרעו למה לא יוכל לקח גוף השטר מיד הלוקח כל שכתב ולא מסר לא קנהו ולפ"ז זהו בכתב ולא מסר דלא קנה החוב וגוף הנייר אינו של המלוה כל שזה פרעו אבל במקדש בנייר בכתב ולא מסר שפיר סמכה דעתה דניהו דגוף הנייר אינו שלו מ"מ עכ"פ קדשה בהנאת השימוש עד שיפרע החוב ושפיר כל שסמכה דעתה מקודשת ומידי דהוה במקדש בהנאת השימוש כל משך זמן השאלה ועיין אהע"ז סי' כ"ח ובב"ש גבי מקדש בטבעת שאולה. והנה במ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ראי' דמוחל שט"ח א"צ לשלם רק כפי מה שהזיק להקונה ולא כל דמי השטר דאל"כ מה נחלקו ר"מ וחכמים בדשמואל הא סמכה דעתה שיצטרך לשלם לה וע"ז שאל אותי בחור משכיל מפה שמו יעקב מענקיש נ"י דמה קושיא הא ניהו דיצטרך לשלם לה אבל לא יהי' רק מלוה ע"פ דהשטר מחל וא"כ לא יתחייב לשלם לה השטר רק מלוה ע"פ והיא רצתה מלוה בשטר. והנה זה טעות דעכ"פ קושית התוס' דעכ"פ הוא לא ימחול שיצטרך לשלם וא"כ מה ירוויח בזה שימחול וא"כ שוב סמכה דעתה שבודאי ישאר השטר בתקפו ובלא"ה זה טעות דבאמת גם השטר שמחל מחוייב לשלם וגובה מן המשועבדים דהא הוה מזיק וגובה מן המשועבדים דהא עכ"פ יש לו קול דהרי הוא יש לו השטר אלא שזה מחל אבל לקוחות הי' להם להזדהר ולקנות שמא לא יוכל למחול וז"פ וברור ועין סי' ס"ו ובמ"ש יתיישב ג"כ מה שהקשה בא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ו על דברת התוס' בב"ב דף קמ"ז שכתבו ג"כ דא"צ לשלם רק דמים שנתן ואינו רק פרוטה דמי הקידושין והיא לא נתרצית אלא בכלה וע"ז הקשה דא"כ היאך אמרו חכמים שמין את הנייר הא שווי פרוטה יש בלא"ה רק שדעתה בכלה וא"כ מה מועיל שווי פרוטה דנייר הא סוף סוף אין כאן דמי כל השטר. ואמרתי בזה דהנה אחד מהתלמידים הקשה דמה מקשו התוס' דהא יצטרך לשלם מדד"ג הא זה א"י לקדש בו דלא הוה רק מלוה ואם נתן שט"ח על עצמו דאינו יכול לקדש בו כמבואר סי' כ"ט ס"ו וע"ש בח"מ וב"ש ומכ"ש בזה דאינו רק חיוב מד"ג דודאי לא מצי לקדש בו אשה. אך זה אינו דקושית התוס' היא דעכ"פ היא סמכה דעתה דודאי לא ימחול דהרי לכשימחול יצטרך לשלם כל השטר וא"כ שוב נתקדשה בגוף השטר וכמ"ש למעלה ולפ"ז לאחר שתירצו דלא יצטרך לשלם רק דמים שקיבל שפיר שמין את הנייר דא"ל דהיא דעתה אכלה דז"א די"ל דכל דלא סמכה דעתה לא סמכה דעתה להתקדש בדמי החוב שבשטר רק בשווי הנייר ודו"ק. אבל באמת זה דחוק דהרי רש"י כתב דשמין את הנייר דדעתה נמי אנייר דבאמת דעתה על החוב ועל הנייר ג"כ דעתה. הן אמת דדברי רש"י תמוהין דמ"ש דדעתה נמי אנייר והרי ע"כ לא שמענו רק דמלוה ופרוטה דעתה רק אפרוטה וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף רל"ג אבל שתהי' דעתה לתרווייהו זה לא אמרינן וכאן מבואר ברש"י דדעתה לתרוויהו. איברא דלפמ"ש הא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ז יש ליישב כיון דאמר התקדשי לי פשטה קדושה בכולה אבל דברי' תמוהין לפענ"ד דהרי בכל מה דנחלקו בדף מ"ז ובדף מ"ח במקדש במלוה ופרוטה מיירי באומר התקדשי לי' וא"כ לא שייך מקדש במלוה ופרוטה דהרי פשטה קדושה בכולה וגם תימה דא"כ יקשה הא חייב מדד"ג וא"ל דאינו חייב לשלם רק דמים שנתן דהיינו פרוטה דעכ"פ דמים שנתן דהיינו פרוטה שוב פשטה קדושה בכלה וגם גוף דברי' תמוהים דכל דרצתה להתקדש בתרווייהו שוב לא פשטה קדושה בכלה דהרי לא נתרצית להתקדש אף למחצה רק ביהי' לה תרוייהו וע"כ לא כתבו התוס' רק בנתרצית להתקדש חצייה בפרוטה אבל כאן הרי לא נתרצית כלל להתקדש אם לא בתרוייהו. אמנם בגוף דברי הרשב"א אף כי הרשב"א ביאר כן בפירוש לפענ"ד נראה לחלק דבמקדש בראוי ובשאינו ראוי עד"מ מחובר ותלוש וא"ה והיתר שפיר אמרינן דלא רצתה להתקדש רק בתרווייהו וכיון שבמחובר ובא"ה א"י לקדש שוב לא חלו הקידושין כלל אבל במלוה ופרוטה אטו מלוה אסור להתקדש רק משום דבעינן כי יקח ואינו נותן לה כלום וכבר עברה הנאתו וכמ"ש רש"י בקידושין דף וא"ו וכל דדעתה אפרוטה נמי א"כ שוב יש לה קידושין ע"י הפרוטה וגם המלוה באמת מגיע לה רק שכבר עברה הנאתה אבל כל מה שנתרצית להתקדש הרי יש לה ושפיר מתקדשת אף דדעתה לתרווייהו ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דכל דדעתה להתקדש בכלה והוא ימחול ולא יצטרך ליתן רק פרוטה דמים שנתן שוב אינה מתקדשת דהיא נתרצית בכלה ושוב הדרא קושית הא"מ לדוכתא דא"כ מה מועיל אם דעתה על הנייר דסוף סוף הרי נתרצית בכלה דוקא. אך לפענ"ד היה נראה דסברת חכמים היא כך דניהו דדעתה אתרווייהו אבל כיון דעל החוב שבשטר לא סמכה דעתה דשמא ימחול א"כ עיקר סמיכת הדעת לא הי' רק על הפרוטה שהוא בודאי ובבירור וכעין דאמרו בכתובות מ"ג לא שביק אינש מידי דכי מודה לא מפטר וכו' או לא שביק אינש מידי דקיץ ע"ש ולפ"ז ניהו דדעתה אתרוייהו אבל עכ"פ כל דלא סמכה דעתה בודאי לא עדיף הך דלא סמכה דעתה לדחות מה שסמכה דעתה ואמרינן דבאמת עיקר סמיכת דעת הי' על הנייר ועל החוב הי' דעתה ג"כ אז לא ימחול אבל אף שימחול החוב מכל מקום לא ידחו הקידושין בשביל הנייר והרי הרשב"א דעתו דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה לבד שהוא בעין ואף לרש"י דדעתה אתרוייהו היינו דוקא אם ברי לה שבודאי יהי' אבל כל דלא סמכה דעתה בודאי לא רצתה בדוקא אתרוייהו וז"ב ונכון. ודע דבכל הא דאמרינן לא סמכה דעתה שמא תתבטל החוב ע"י המחילה אף שאינו רק ספק כל דלא סמכה דעתה שוב הוה בטל הקודושין בודאי ולא מקרי אף ס"ק וכן נראה מהש"ע סי"ג והח"מ ס"ק כ"ב ודו"ק. והנה דרך אגב אזכור מה דהקשה אותי א' אחרי תרי"ט במה דפריך ב"מ דף י"ט גבי עבד וניחוש דלמא זבין עבד נכסי ורבו מכר אותם וכו' והקשה הוא אמאי לא פריך דניחוש דלמא מכרה עבד עצמו ויוציא השחרור שכתב בניסן והעבד מקרי תפוס בעצמו כמ"ש התוס' בגיטין דף י"ז דמש"ה צריך לכתוב זמן בשחרור ע"ש וה"ה כאן והשבתי דלפמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א דכל דספק בתפיסה לא מקרי העבד מוחזק בעצמו ע"ש וה"ה כאן כל דנפל אתרע ושוב הוה הספק בתפיסה ולא מקרי מוחזק כן השבתי לפום רהיטא ומצאתי ביד יוסף שהרגיש בקושיא זו והלך למרחוק והנראה לפענ"ד כתבתי: