שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קנ״ט (ד׳)

והנה לכאורה קשה לפמ"ש הראב"ן הובא במרדכי פרק הכותב אות רי"ח דלכך המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול משום דעוד נשאר החוב ביד המוכר או היורש ולא יצא מכחם דהרי צריכים לשבע אי טענין אשתבע לי דלא פרעתיך וא"כ לכך יכולין למחול ולפ"ז היכא שנתן לו נאמנות להמלוה דא"צ לישבע אז שוב מכר כל כחו להלוקח ולא יכול למחול א"כ ניחוש כאן שמא כתב לה נאמנות או אמר לה בפני עדים שמאמינה וא"כ שוב א"י למחול וא"כ שוב קשה ניחוש שמא זבנה כתובתה ותפסיד וכן יקשה בהך דהחובל דאמר כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא אכתי משכחת לה דתזבין כגון שנודע שנתן לה נאמנות. אמנם נראה דמזה ראי' ברורה למה דמבואר באהע"ז סי' צ"ח ס"א דאף בנתן לה נאמנות אם הלקוחות באין לגבות הכתובה והוא חי צריכה לישבע שלא נפרעת והוא מהרא"ש שפירש המשנה ולא את הבאים ברשותה דהיינו לקוחות והיא חי' והקשה הב"ח דלמא דוקא כשמתה הא כשהיא חיה נאמנת אף בלי שבועה שהרי פטרה והבאים מכחה אין להם לישבע שהרי חי' ולא שייך שבועה שלא פקדנו וכתב הב"ש דכיון דהוא מכרה והוציאה הדבר מכחה ומכרה לאחר ל"מ הפטורים ולכך היא מוכרחת לישבע ע"ש ולפ"ז כל שמכרה שטר שוב היא מוכרחת לישבע ולכך יכולה למחול וז"ב ועיין בשטה מקובצת בכתובות שם דף פ"ו ע"ב במשנה משביע הוא את הבאים ברשותה שהביא בשם כמה קדמונים דכל שהיא חי' מוכרחת לשבע ול"מ הפטורים שנתן לה דכל שמכרה ל"מ הפטורים וכמ"ש הב"ש והמשנה דאמרה דמשביע את הבאים ברשותה מיירי כשמתה ע"ש והנה המרדכי מסיים שם בזה"ל והא דתנן בפרקין אבל משביע הוא את הבאין ברשותה דהיינו הבעלי מתנה כדפירש רש"י והכי מפרש בתוספתא דכתובות היינו דוקא דקרקשו לי' זוזי וכתב לי' שטרי' כדקאמר הכא ואי פקח הוא ודבריו משוללים ביאור ונשאלתי בזה מהחריף ושנין מוה' מאיר בראם נ"י דמה ענינו לכאן והוא רצה לפרש כיון דכל הטעם דיכול להשביעה היא משום דהיא נאמנת לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל וכאן שנתן לה נאמנות שוב לא שייך מחילה ואמאי יהי' יכול להשביע את יורשיה והבאים ברשותה ולכך מפרש בבעלי מתנה דתוכל למחול שלא הפסידה אותו וזה דחוק ורחוק וגם מה זה שסיים ודוקא דקרקשו ליה זוזי דאדרבא שם לא מצי מחיל וגם גוף הדין אינו אמת דגם בזה צריכה לשבע שלא נפרעה ושוב יכולה למחול וגם מצד הסברא לא מסתבר דאדרבא בשביל שנתן לה נאמנות א"כ עודה אלים כחה יותר ולמה לא תהיה יכולה למחול אף דא"צ לשבע אבל גוף הדבר נשאר עוד בכחה ואטו בשביל דהעדיף כחה יותר לא תהיה יכולה למחול והרי עכ"פ גוף המכירה נשאר עוד ביד המוכר זכות שאם הי' בלי נאמנות וגם כשתרצה למחול לו שלא תהיה נאמנת שוב תהיה צריכה לשבע ויכולה למחול. אמנם נראה דכוונת הראב"ן דקשיא לי' לפי דרכו דלכך יכולה למחול שנשאר עוד כח להמוכר שהרי צריך לשבע וא"כ למה יהי' משביע את הבאים ברשותה והיינו הבעלי המתנה וע"כ דע"ז לא מועיל פטורים שלו שכל שמכרה הוציאה הדבר מרשותה ול"מ פטורים שלא פטר רק אותה וכעת אין הכתובה עוד ברשותה ולפ"ז יקשה איך יהי' שני הפכיים בנושא אחד דהרי כל ענין דמצי מחיל הוא בשביל דנשאר עדיין כח לה דהרי צריכה לשבע ולפ"ז במקום דפטרה א"כ שוב יצא מרשותה ולמה משביע הא עיקר הטעם דיכולה לומר פרוע מיגו דאי בעי מחלה והרי כל הטעם של המחילה משום דנשאר עדן בכחה וא"כ ממנ"פ אם נשאר בכחה עדיין שוב למה לא מהני פטורין שלו וע"כ שיצא הדבר מרשותה ושוב לא תוכל למחול וע"ז תירץ דמה שמשביע הבאים ברשותה מיירי באופן דקרקשו לי' זוזי וכתב השטר בשמי' דאז א"י למחול ושוב יכולה לטעון פרוע דכל שנפרעה אף שכתבה שטר בשמם מכל מקום לא באו רק מכח הכתובה שמכרה להם וא"כ לא מועיל הפטורים שלו שהרי כתבה שטר בשמם ולכך משביע אותם ודו"ק היטב. ובפשיטות יותר יש לומר דקשיא לי' לראב"ן לפי טעמו דמש"ה יכול למחול משום דלא יצא עדן מרשותו שהרי מוכרח לשבע שלא נפרע וק"ל דא"כ אמאי יהיה יכול היורש למחול והא כל שמת המוכר ודאי יצא מרשות היורש שהרי תנן משביע את הבאים ברשותו והיינו מקבל מתנה והרי שם במתה מיירי ואינו משביע היורש רק המקבל מתנה שלא פקדנו וא"כ למה יוכל היורש למחול וע"ז כתב דמיירי בקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטרא על שמי' ואז שוב משביע את המקבל למתנה שלא נפרע כמו בכל שטר דמשביע היורש. אמנם אי קשיא הא קשיא דלא אפשר לומר דמיירי במקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטר על שמי' דהא בכתובה אסור לכתוב ע"ש הקונה דנראה כמשהה אשתו בלי כתובה וכמ"ש הרא"ש בפרק החובל אם יכתוב הכתובה בשם הקונה אסור להשהות אשתו בלי כתובה וצריך לומר דהראב"ן לא ס"ל כן וצ"ע. וראיתי בחידושי הריטב"א לכתובות דף פ"ו ובשיטה מקובצת שם שהקשה לשיטת הסוברים דאם אין המוכר רוצה לשבע כופין אותו דזה בכלל אחריות דנפשי' שאמרינן דאף בלא קבל אחריות דעלמא אבל אחריות דנפשיה קיבל וה"ה כאן דזה הוה אחריות דנפשיה שבודאי קיבל עליו לשבע שלא נפרע וע"ז הקשה דא"כ איך יכול למחול הא זה קבל עליו אחריות דנפשיה וזה הוה אחריות דנפשיה שלא ימחול שלא יבא ללוקח נזק מחמת מעשי'. ולפענ"ד הי' נראה בישוב קושיתו העצומה דלפמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ושעבוד הגוף לא מכר וא"י למכר כלל וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי ממילא נפקע ולפ"ז לק"מ דשאני כל אחריות דנפשיה דההיזק נמשך מאותו דבר שמכר הוא בעצמו ואינו בדין שזה שמכר יהיה העושה הנזק וכאותה שאמרו שאם מכר ראובן לשמעון שלא באחריות שב"ח של ראובן א"י להוציא מיד שמעון שזה אחריות דנפשיה וכן לענין שיכולין לכפותו שישבע שלא נפרע שזה נעשה ע"י אותו הדבר שמכר אבל כאן השעבוד הגוף לא מכר וא"כ נשתייר לעצמו ובדידיה קעביד נזק וממילא נפקע שעבוד נכסי זה אינו בכלל אחריות דנפשיה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד שלכך לא פירשו הפוסקים הטעם דיכול למחול משום דנשאר הכח שצריך לשבע שלא נפרע כמ"ש הראב"ן דבאמת זה תלוי אם כופין אותו לשבע דאם נימא דאין כופין א"כ שייך לומר דכיון שאם אינו רוצה לשבע לא יגבה הלוקח עדן נשאר כח וזכות להמוכר במה שא"י הלוקח לגבות כ"א בשבועה ואם לא ירצה לגבות אין כופין אותו אבל אם נימא דכופין אותו לשבע שלא יגיע נזק להלוקח א"כ כל שסופו לשבע נקרא שיצא הדבר מרשותו ואף דיש לומר דכל דמחוסר השבועה מקרי עדן הכח ביד המוכר מכל מקום אינו מוכרח דמאחר שנוכל לכפותו שוב אינו מקרי מחוסר וגם יש לומר דבשלמא אם הי' הדין שצריך לשבע אף בדלא אמר לי' נקרא מחוסר עדן ויש לו כח אבל כיון כל שלא א"ל א"צ לשבע א"כ ממנ"פ אם תחשבהו מחוסר בשביל השבועה כמו כן יש לומר להיפך דלמא לא יאמר לו כלל שישבע ולא יהי' לו כח כלל וז"ב כשמש לפענ"ד כיון דכל שיאמר לו נוכל לכפותו עד שיאמר לו א"צ לשבע כלל לא נקרא מחוסר כלל ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת הראב"ן דלכך יכול למחול דעדיין נשאר לו כח שצריך לשבע שלא נפרע א"כ בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ולא יכול להשביעו שוב לא שייך הטעם ולמה אמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה מיהו יש לומר כיון דשייך חשש צררי א"כ שוב מוכרחת לשבע ולכך נשאר הכח בידה ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז גבי מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וברש"י שם ודו"ק היטב. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי הרא"ש שכתב בפרק החובל דנכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לא אמרו חכמים שתמכור דאלו הי' כופין לא שייך מחילה בזה ותמה בשה"ג סביב הרי"ף דמה נ"מ בין נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לכתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולפמ"ש לשיטת הראב"ן יש נ"מ דהרי בנ"מ ונצ"ב לא שייך שבועה דצררי וכמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק א' ובסי' צ' ס"ק כ"ד ולפ"ז לא מצי מחלה לטעמו של הראב"ן ודו"ק היטב. ובזה מדוקדק מ"ש הרמב"ן בחידושי' לב"ב דף ע"ז ראיה דמכירת שטרות דאורייתא דאי דרבנן ומה"ט יכולה למחול א"כ אמאי קתני מקודשת דמשמע מקודשת גמורה דמשמע ד"ת ולכאורה מה דהוסיף ומה"ט יכול למחול אינו ענין לקושייתו דיהיה איך שיהיה עכ"פ מכירת שטרות אינו רק מדרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא דהפקר ב"ד הפקר והקנין נעשה מה"ת אין מקום לקושית הרמב"ן והרי במעמ"ש היא ג"כ כן וכבר נתקשה שם בפ"י בקידושין דף מ"ח וצריך לומר דעיקר קושית הרמב"ן דאם נעשה קנין תורה אמאי יכול למחול והא כל הטעם דיכול למחול הוא משום דאינו רק דרבנן ולא נעשה קנין תורה וכ"כ האחרונים ולפ"ז להראב"ן דיכול למחול לפי שצריך לשבע זה אינו רק דרבנן א"כ מה"ת א"צ לשבע וא"י למחול ומדרבנן דצריך לשבע הרי הוה קנין מדרבנן לזה כתב דהרי הטעם דיכול למחול אינו בשביל זה רק בשביל דהוא דרבנן א"כ קשה דמה לשון מקודשת ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד: