שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קנ״ט (ג׳)

והנה מדי דברי זכר אזכור מה שראיתי בתומים סי' קכ"ט סעיף ט"ז ס"ק ט"ז שהקשה בהא דמצא שט"ח דבאין בו אחריות נכסים יחזיר ואמאי כיון דנפל ליחוש שמא היה לו למלוה ערב או קבלן בשטר אחר שלא ע"ז השטר שנתחייב הלוה או בקנין וכשלא יהי' להמלוה השטר לא יוכל להוציא מהערב כמבואר סט"ז שם וכשמחזירו השטר עושה קנוניא עם הלוה על הערב ע"ש שכמעט הניח בקושיא. ולפענ"ד אין אני רואה כל מאומה דהא מבואר שם בס"ט דאם אין לו ללוה צריך לשבע שאין לו ולכלול בשבועתו שלא נפרע ובמלוה בשטר מבואר ס"ק כ"ח דצריך המלוה לשבע שלא נפרע וא"כ מי חשוד המלוה לשבע לשקר וע"ז לא חשדינן להמלוה והתומים לשיטתו אזיל שכתב בס"ק ח' שם דכל שהלוה מודה שלא פרע א"צ לשבע אבל אין דבריו נראין שם ועיין קצה"ח שם וא"כ פשיטא דלא חיישינן. אך אי קשיא הא קשיא דהרי באמת קשה הא כל שאבד השטר נתייאש מהחוב ולמה יחזיר וכבר הרגיש בזה בתומים סי' ס"ה וכתב דמזה ראיה למ"ש זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז דבחוב ל"מ יאוש ע"ש והארכתי בזה בכמה תשובות ולפ"ז נראה לי ברור דלגבי הערב ודאי מועיל היאוש דכל שנאבד כבר נפטר הלוה וניהו דהלוה מחויב בתשלומין דכבר נתחייב בעת שהלוה ומחויב בהשבה דמצות פריעת בע"ח לא נסתלקה מעליו ולפ"ז זהו לענין הלוה אבל ערב דלא הוה עליו החיוב עד לאחר שלא יפרע הלוה וא"כ כל שנתייאש מהחוב ממילא נתייאש מהערב ועליו לא שייך מצות פריעת בע"ח וביותר יש להקשות דבאמת יש לומר ניהו דנתייאש מהשטר אבל לא נתייאש מהחוב דיוכל לתבעו בע"פ ועכ"פ מידי מלוה ע"פ לא יצא ולא נחשד הלוה לשקר ולכפור לו ואין אדם מעיז ויתן לו שובר על השטר שאבד וא"כ זהו לגבי הלוה אבל הלוה דאינו מחויב לשלם כל שאינו בשטר ויוכל הלוה לטעון שפרע בכה"ג הערב נפטר עד שיתן לו השטר וא"כ עכ"פ לגבי הערב נתייאש וא"כ ניחוש דבאמת לא פרע ומ"מ אולי יש לו ערב והערב נפטר ואפילו קבלן נפטר וצ"ע וגם במצא שובר ג"כ קשה דלמא יש לה ערב קבלן על הכתובה ועושיה קנוניא על הקבלן בכתובה ונדוניא שאומרת שכבר פרע לה הבעל ובאמת השובר מיד הקבלן נפל ולא קבל עדיין מהבעל וגם זה צ"ע כעת כי לא נפניתי ורשמתי לזכרון: