שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קמ״א (ז׳)

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ה ומי איכא למ"ד ח"מ שוגגין חייבין הא תנא דבי חזקי' כתבו התוס' שם דאף דר' חגי מדרומא פליג עליו מ"מ תנא דבי חזקי' עיקר בשביל שהיו שונה ברייתות של ר"ח אביו ולפ"ז התוספתא דהוא תוספתא דר"ח שפיר פוטר ח"כ שוגגין ג"כ אבל לדידן י"ל דקי"ל מכדי רשעתו וא"כ ח"כ שוגגין לא שייך למפטרי' כלל ודו"ק ויש לפקפק בזה הרבה. והנה כבר הבאתי קושית הרשב"א דלמה יפטור הבא במחתרת דהא ב"ד לא חייבו אותו ולכאורה תמוה דמה קושיא השתא ח"מ שוגגין פטורין אף דלא היה שם מיתה בזה מכל שכן במחתרת דאם היה בא עליו היה הורגו. אמנם צ"ל דהקושיא היא דשאני ח"מ שוגגין דעכ"פ ראוי הדבר למיתה כשהיה מזיד היו הב"ד מחייבין מיתה אבל הבא במחתרת דלא חייבו ב"ד מיתה כלל ולפ"ז נכון הדבר דח"כ שוגגין חייבין לרנבה"ק דהא גם במזיד הב"ד לא חייבו כרת א"כ ניהו דלרנבה"ק פטור במזיד אבל אין לך בו אלא חידושו ובשוגג חייב ולפ"ז לתנא דבי חזקי' דמקרא דמכה אדם נפיק לי' שוב גם ח"כ שוגגין פטורין וא"כ התוספתא ג"כ שפיר פטור ודו"ק היטב: ובזה יש ליישב הא דהקשו הפ"י והפלאה בכתובות בהא דאמרו במגלה דף ז' ע"ב מני מתניתין רנבה"ק והקשו שיטת רש"י דח"כ בשוגג חייבין לרנבה"ק א"כ לא הוה מתניתין כרנבה"ק ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא מזה ראיה לשיטתם דהא המתניתין אמרה אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בידי שמים והיינו כמ"ש דזה זדונו בידי אדם וא"כ כיון שהב"ד מחייבין עכ"פ בזדון א"כ גם שוגג דידהו הוה פטור מתשלומין אבל זה זדונו בידי שמים א"כ הב"ד לא מחייבי כלל א"כ די לנו שיהיה יוה"כ כשבת לתשלומין במזיד אבל לא בשוגג ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב מה שמקשה בטורי אבן דלאביי גם מיתה ביד"ש פטור מתשלומין א"כ למה נקט דוקא יוה"כ בלבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מיתה בידי שמים ג"כ פטור רק דנקט כרת לרבותא דאף בכרת בשוגג אינו פטור כנ"ל כמ"ש. והנה הרשב"א כתב דמלא יהיה אסון משמע דכל שאפשר לבא לידי אסון פטור וק"ל טובא דא"כ בהא דאמרו בכתובות דף ל"ז והא מהכא נפקא מהתם נפקא משום כדי רשעתו ומק' דכדי רשעתו אפשר דוקא במזיד אבל בשוגג לא לכך אצטריך ולא יהי' אסון. ואף אם נימא דח"מ שוגגין מדחזקי' נפקא אכתי קשה דאצטריך להבא במחתרת דאף בזדון לא מחייבי ב"ד כלל וסד"א דנתחייבו וצ"ע וא"ל דהקושיא היא להיפך לכתוב ולא יהיה אסון לבד וע"ז אמר דאצטריך למלקות וממון ודו"ק: והנה בגוף קושית הרשב"א דלמה יפטר במחתרת הא הב"ד אין מחייבין כלום לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דקלב"מ פטור מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו והיינו לפי שכל חיובי התורה ועונשיה הוא לא לנקום נקם רק למען ישמעו ויראו ולא יזידון עוד א"כ כל שיש שני עונשין לא רצתה התורה להענישו בשתים כי בלא"ה לא יזיד לעשות בשביל העונש החמור שאנו עושין ולפ"ז בבא במחתרת שאין לו דמים שהוא בחיוב מיתה ויכולין הבעלים להרגו ועביד איניש דינא לנפשיה א"כ בודאי לא יעשה זאת שא"צ אפילו ב"ד לעשות רק הוא בעצמו ושייך ג"כ משום כדי רשעתו. איברא לפ"ז ח"מ שוגגין דלא נעשה לו המעשה והעונש למה יפטר. אך באמת כיון שהוא שוגג ודאי פטור דלא יעשה במזיד דהא יתחייב מיתה ושוגג הוא שוגג ול"ש להענישו כ"כ כיון דהוא בשוגג וז"ב. ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה הש"ס בסנהדרין שם מגונב כיס דלמא מיירי בגנב דרך גג ולא נתחייב מיתה זולת בהתראה. מיהו זה אינו דשם חייב מכח איסור שבת ושפיר פריך. אברא דק"ל למה לא מייתי בכתובות דף ל"ה ראי' דח"מ שוגגין פטורין מהא דבא במחתרת דאם אין לו דמים פטור אף שניצל והוה ח"מ שוגגין וכמ"ש רש"י. מיהו לפמ"ש רש"י זה חמור יותר שהרי לא יעשה בשביל שמתיירא משום הבעלים שלא יהרגוהו ודו"ק. ובזה יש ליישב מה שטען הש"ך בחו"מ סי' שמ"א דדוקא במחתרת כל שיצא מהמחתרת ליכא חיוב מיתה ולכך חייב בממון אבל באיסור שבת דהחיוב נמשך והולך לא ולפמ"ש אתי שפיר דמה בכך דהחיוב נמשך הא כל הטעם דק"ל ב"מ משום דלא יעשה משום העונש שנתחייב כבר וא"כ מה נ"מ אם נמשך או לא ודו"ק: