שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קמ״א (ד׳)

והנה בהך תוספתא יש לי דקדוק עצום דלעיל מיניה תני הרובע והנרבע אעפ"י שהוא שוגג פטור מפני שנדון בגופו ובהדליק גדישו ביוה"כ אמר מפני שנדון בנפשו והלא דבר הוא. והנראה בזה עפמ"ש הרמב"ן פרשה אחרי על פסוק ונכרתו הנפשות העושות כי יש בכריתות שלשה ענינים ע"ש שביאר כי יש כרת שאינו רק מיתה בנעורים וערירי אבל לא בעולם הנשמות וכל מי שכתוב ונכרתה הנפש ההיא הוא בעולם הנשמות שהנפש נכרתת ע"ש ובדרוש לשבת שובה תרכ"ד הארכתי בזה ולפ"ז ברובע דהיא בסקילה א"כ נדון בגופו אבל ביוה"כ דכתיב והאבדתי את הנפש ההוא מקרב עמה והיא אבידת הנפש לכך אמר מפני שנדון בנפשו. ובזה י"ל דביוה"כ ודאי גם בשוגג פטור: והנה בשנת תרכ"ח ראיתי בשו"ת הרשב"א חלק ה' שנדפס בליווארנע סי' טו"ב וסי' ח"י שהאריך בענין בא במחתרת דרבא אמר מסתברא מלתא דרב בששיבר אבל איתנהו בעיניהו לא וכו' והוא הקשה דמ"ט יפטור דלמה יפטור בשביל שזה הי' יכול להרגו ול"ד לגונב כיס בשבת דשם ב"ד קמחייב ליה מיתה אבל במחתרת אין הב"ד מחייבין מיתה וכתב הרשב"א דמקרא דלא יהיה אסון נלמד כל דאפשר שיהא לעדי מיתה פטור ומה"ט פטור אף בשוגג פטור כל שהיה אפשר שיבא לידי מיתה ע"ש והוא דבר חדש ונ"מ חדשה בין אם הפטור משום כדי רשעתו לבין אם פטור משום לא יהיה אסון ולפ"ז לרנבה"ק דח"כ ג"כ פטור לאביי דיליף אסון אסון מהראוי שיהי' פטור אף בח"כ שוגגין וא"כ יש לומר להיפך דלאביי פטור אף בשוגג ולרבא חייב וצ"ע בזה: והנה הרשב"א שם סבר כשיטת הרז"ה דמה"ת פטור אף כשאיתנהו בעיניהו. הן אמת דהרשב"א נתקשה שם סי' י"ז דמ"ט יש בדבר שיקנה כלים שלו בשביל שהיה זה מתיר עצמו למיתה ע"ש שלא העלה דבר ברור ועכ"פ מזה סתירה גלויה למה שנדפס בישועת יעקב או"ח ויו"ד בשם בנו דבעי איזה קנין דאל"כ לא מועיל וברשב"א מבואר דקני ע"י המיתה עצמה ובאמת אם נימא משום כדי רשעתו פטור היה מקום לחלק בין איתנהו בעין דאין הב"ד מחייבין רק שזה בעצמו של הנגזל ואין הב"ד מחייבין כלל וכמו שחייב לצאת ידי שמים משום שאין הב"ד מחייבין וע"ז מסיק דאפילו בעיניה משום דעיקר הפטור בשביל לא יהיה אסון וכמ"ש הרשב"א ובזה יהיה נ"מ חדשה בין אם הטעם בשביל כדי רשעתו לבין הטעם דלא יהיה אסון והנה הרשב"א כתב דאם גנב במחתרת ואח"כ טבח ומכר בחוץ דפטור דעל תחלת הגניבה פטור ובשעה שטבח ומכר הוה כפקדון אצלו ועיין בטור חו"מ סי' שנ"א מ"ש בשם רבינו ישעי' ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין שם ובקצה"ח סי' שכ"א שם ודו"ק כי קצרתי: