שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן י״ד

ע"ד אשר שאלת בשכ"מ שאמר שינתן לפלוני כמה דברים ובתוכם הי' דברים שלא הי' ברשותו עדן ורק שלאח"מ יבואו לרשותו אם חל המתנה דכיון דדברים שא"ב או של"ב לעולם לא חל המתנה דכל דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ א"כ גם מה שהי' בעולם וברשותו קנה או דלמא דהוה קני את וחמור דל"ק והארכתי בזה בדברי הרמ"א סי' ר"ג וסי' ר"י. הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלענין מתנת שכ"מ ודאי קנה מחצה אותן הדברים שהי' ברשותו אליבא דכ"ע דהנה במתנת שכ"מ קי"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וא"צ קנין א"כ אם אמר שינתן לפלוני דברים שישנן ברשותו ושא"ב פשיטא דקנה אותן דברים שי"ב דלא שייך בזה קני את וחמור דדוקא אם כללם בקנין אחד שייך לומר דמתוך שנתבטל לענין החמור נתבטל לענין האדם ג"כ אבל באמירה כל אחת הי' בפ"ע ולא תלוי זה בזה וכעין זה כתב הגאון מוה' יוסף ז"ל אבד"ק פוזנן בשו"ת נוב"י סי' כ"ה לענין דברים הנקנים באמירה וקלסו חותנו בעל נוב"י ע"ש סי' כ"ו ואף אם כללם בקנין ויפוי כח באופן המבואר בסי' ר"נ דמועיל במתנת שכ"מ נראה לפענ"ד דג"כ לא שייך בזה קני את וחמור לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג ס"ק י"ט לחלק דבדבר שיוכל לחול עליו קנין כגון מעות דיש לו קנין אף דכללו בק"ס דל"מ בו מכל מקום כיון דיש לקנין מקום חלות בו קנה גם בקנין גרוע ע"ש ולפ"ז במתנת שכ"מ אם לא הי' קנין כלל היה ודאי מועיל ורק דאם עשאו בקנין בעי יפוי כח וכדומה שלא לגרוע הקנין וא"כ פשיטא דלא שייך בזה קני את וחמור וא"ל בזה כיון דכל הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא משום דהוה כאילו עשאו בקנין משום תקנת חז"ל שלא תטרוף דעתו א"כ היאך יהיה עדיף מאילו עשה קנין בפירוש דזה אינו דסוף כל סוף מ"מ אמירתו מועיל בעצמותו ובאמירה לא שייך כולל ושפיר קנה ואף בקנין כיון דיש חלות בלא קנין כמ"ש הסמ"ע. איברא דדברי הסמ"ע תמוהין דא"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קמ"ג מתרומה והרי שם מי לא איתא המר בתרומה דנפשיה ועיין בנוב"י מהד"ת סי' מ"ב שנתקשו בזה הוא וחתנו ש"ב הגאון הנ"ל. ומצאתי שהרב בעל בית יעקב סי' קי"ז קדמם בזה והניח בקושיא ולפענ"ד הדבר פשוט דלא נעלם מהסמ"ע הש"ס במקומו אבל הדבר פשוט דשם דאנו דנין לענין שיתרום מהמר על המתוק דהיינו מן הרעה על היפה וא"כ לענין זה שיתרום מהרע על היפה בזה אין שום מקום שיהיה רשאי להס"ד שם וא"כ מה מועיל שישנו בתרומה דנפשיה כיון דליתא שיתרום מהרע על היפה וע"ז אנו דנין שם משא"כ לענין מעות דאנו דנין דבמעות לא שייך ק"ס שפיר כתב הסמ"ע דכיון דעכ"פ שייך קנין בגווה דהיינו הגבהה או משיכה שפיר חל בכולל גם ק"ס וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מה דמשני התם ש"ה דמדאורייתא תרומה מעלייתא הוא והדבר תמוה ס"ס מדרבנן ל"מ מהרעה על היפה וא"כ איך חל הקנין ובשו"ת בית יעקב למד שם מזה דכל בדרבנן מועיל קני את וחמור ע"ש דמקשה מזה על הריב"ש סי' רכ"ח לענין תקנת הבכורים ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס כיון דמדאורייתא מועיל א"כ עכ"פ בדיעבד שתרם מהרע על היפה מועיל ועיין ברמב"ם פ"ה מתרומות וכיון שמועיל עכ"פ בדיעבד א"כ עכ"פ יש מקום חלות להתרומה שפיר לא שייך קני את וחמור וכמ"ש הסמ"ע וז"ב. ובגוף הדין הנה דברי הסמ"ע סותרין זא"ז כמ"ש הסמ"ע שם. ולפענ"ד נראה לי עפ"י חלוקו של הנוב"י סי' כ"ו שם דבדבר שלא ידע אם יבא לרשותו ודאי קני דאטו ידע בודאי שיבא לעולם או לרשותו ע"ש ועפ"ז נדחק דהך דסימן ר"ט בדבר שלב"ל מיירי בפירות דקל דעבידי דאתו. ולפענ"ד באמת מאן דס"ל דל"ק גם בזה ס"ל כן דס"ס כללן ביחד ודעתו היה שלא יקנה כ"א כשיבא לידו אמנם הרמ"א חילק מדעתא דנפשיה בין הדיעות דבכה"ג דהוה דבר שלב"ל מהראוי לפסוק דקנה מחצה עכ"פ משא"כ בהך דסי' ר"ג דהדברים בעין רק שלא מועיל הקנין הלז בזה הביא כל השלשה דיעות ולפענ"ד הדבר נכון להכריע כן וא"כ עכ"פ בזה דהוה דבר שא"ב פשיטא דמועיל לענין הדבר שהוא ברשותו וקנה מחצה. שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' א' שהביא ענין שאלה שנתן אחד במתנה הבית לבתו והבית היה שלו במקצת ומקצת של אחר ורצה הרב השואל לבטל המתנה כיון דבטלה במקצת לענין מה שא"ש הו"ל קני את וחמור והוא פלפל אי בכה"ג שייך קני את וחמור. ולכאורה זה סתירה למ"ש דכיון דשם הי' מתנת שכ"מ כמ"ש שם בטעם השלישי א"כ לא שייך קני את וחמור כמ"ש דבאמירה ל"ש קני את וחמור. אך באמת אין ראיה דע"כ לא כתב ש"ב הגאון מפוזנא ז"ל בנוב"י שם דבאמירה לא שייך כולל רק היכא דהי' שתי אמירות אבל אם באמירה אחת כלל שתיהן א"כ גם באמירה כיון דכלל שתיהן בב"א שייך קני את וחמור והביא ראיה מהא דפריך הש"ס מתרומה והרי תרומה היא באמירה בלבד ע"ש. ואף דראייתו יש לדחות דשאני תרומה דהפרשתו התרומה הוה עשייה אחת ובטל משום ההפרשה אבל באמת הסברא נכונה בעצמותה דמ"ל קנין אחד או מאמר אחד ורק בשתי אמירות אמרינן דדברות מפסיקות וז"ב. וא"כ בנ"ד דהי' שתי אמירות שפיר כתבתי לחלק אבל בנדון דמחנה אפרים דהיה אמירה אחת הבית תנתן לבתי והבית אינו שלו כלו א"כ הו"ל קני את וחמור. שוב מצאתי בנוב"י מהד"ת סימן מ"ה חלק חושן משפט סברה זו דבמתנת שכ"מ לא שייך קני את וחמור ומטעם שכתבתי ושמחתי: