שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קל״ד (ג׳)

אחר זמן רב האיר ד' את עיני ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' תקי"ז דגזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' והביא ראיה מהא דאבק רבית אין יוצא בדיינים וע"כ משום דגזל דדבריהם א"י להוציא בדייני' ע"ש הרי מיושב קושית הפ"י שהבאתי למעלה דהא הוה מחילה בטעות וכמ"ש משום דאף כל גזל דדבריהם אין יוצא בדייני'. ומצאתי במחנה אפרים הלכות גזילה סי' כ"ה שגם הוא העלה מדעתא דנפשיה דכל גזל דדבריהם אינו יוצא בדייני' וכבר קדמו הרדב"ז בראיוה רבות ועצומות. אך לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דכל גזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' היינו דלא אלמו חז"ל תקנתם כ"כ לעשות מעשה ולהוציא הממון בדיינים דכ"כ לא אלמו חז"ל התקנה אבל כאן דכל שיש בו רבית דדבריהם א"כ למה לא יוציאו בדיינים דכל שאסור להלוות על רבית דדבריהם א"כ הפקירו חז"ל הרבית ולא הלוה על ריבית ושוב הוה איסור תורה דבשלמא בגזילה כל דמה"ת לא הוה גזל אין הגזל רק מדבריהם א"כ אין כח ביד חז"ל להפקיר הממון ולהוציא. ויש להמתיק הדברים דלפמ"ש הג"פ סימן קכ"ד דל"ש הפקר ב"ד רק שזה שיש בידו הפקיר מאתו המעות והוה הפקר אבל לא שיקנה זה א"כ כיון שזה גזלו א"כ אין ביד שניהם להקדישו וא"כ אין כח בידו להוציא הממון מידו של הגזלן דהפקר ב"ד הוה הפקר ולא קנין אבל כאן דנתן לו מדעתו אי נימא שחז"ל אלמוהו לתקנתם שוב הוה כפקדון דלא כפרי' והוה עדן ברשות הלוה ולמה לא נוציא מידו דהמלוה אף בדרבנן וז"ב מאד ועיין מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' מ"ש בטעם דאבק ריבית אינו מוציא מהלוה משום דהוה הפקר וזכה בו הלוה ע"ש ולפ"ז כל שנתנם לו הוה כפקדון דלא כפרי' והיה מהראוי שהב"ד יוציא מתחת ידו ועכ"פ יפה הקשה הפ"י דמ"ט דאבק ריבית אינו יוצא בדייני' הא הוה מחילה בטעות: