שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קל״ב (ג׳)

ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם שהקשו איך מותיב לרבא מברייתא דהוא עצמו הקשה ממנה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דרבא ס"ל כרבנן דאבא שאול וכן משמע ביבמות דף ל"ט דרבא מוקי הברייתא כרבנן וא"כ ל"ק לדידיה רק דהש"ס מקשה דעכ"פ הסברא א"א לאומרה דא"כ איך יפרנס הברייתא רנב"י דס"ל כאבא שאול אבל לרבא ל"ק ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד לפשוט ספיקו של המלמ"ל בפרשת דרכים באלמנה לכה"ג דמה"ת רמיא לחליצה ולא ליבום א"כ מה משפטו אם עבר ובא עליה אם פקע איסור אשת אח כיון דעכ"פ צריך לחלוץ לה או לא ולפמ"ש יש לומר כיון דעכ"פ מצדה האיסור אשת אח לא נפקע דלגבה אין עשה דיבום שייך כלל וא"כ גם החליצה דבמקום יבום קאי ג"כ אין עליה ושוב הוה איסור אשת אח כיון דהיא חייבת כרת ולא מצינו בשום מקום שהנבעלת חמורה מהבועל זולת בשפחה חרופה לענין מלקות וז"ב ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בתורת כהנים פרשת אמור אילו נאמר לאמו הייתי אומר מה אמו בידוע אף אביו בידוע אביו חזקה מנין ת"ל לאביו והקשה הרב ר"י הצרפת בשו"ת הרשב"א סי' כ"ז דאיך שייך אביו חזקה דאם לאו אביו הוא ממזר ויכול לטמא ממנ"פ דחלל לא מוזהר וברשב"א נדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר וטרם יהי' כל שיח אבאר שזכורני שזה רבות בשנים ראיתי שהביאו בשם זית רענן להמג"א שתמה על קושית הרשב"א דלמה נדחק והא משכחת לה כדרך שאשכחן ביבמות דף ק' הנ"ל שהיה ספק כהן וכעת אינו תחת ידי הז"ר והספרים שמביאין כן בשמו ולדעתי הדברים תמוהים ונחזי אנן הנה בש"ס רצה לאוקמי כשמואל דעשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל דמשתקין אותו מדין כהונה והיינו רק מדרבנן ומדאורייתא כהן כשר אף שא"י אביו מנו הנה זהו לפענ"ד אינו דכל שהוא ספק מי הוא אביו בודאי אינו מטמא כדדרשו מקרא דלה יטמא בת"כ שם מטמא על הודאי ואינו מטמא על הספק וע"כ לא מרבה בת"כ רק אביו חזקה וכאן הוא ספק גמור ואינו מטמא ותדע שהרי אם רצו לאוקמא כשמואל הוה ניחא מה דאינו מטמא להם וא"כ שוב לא שייך לומר דמרבה לטמא לו באביו בכה"ג דבכה"ג עכ"פ אסור לטמאות מספק וגם בממאנת וספק בן שבעה לראשון ג"כ לא משכחת לה דא"כ ספק הוא ואינו מטמא ועיין ביו"ד סי' שע"ד. ולכאורה רציתי לומר דמשכחת לה אביו חזקה דהיינו חזקה הבאה מכח רוב דהרי כל שהיא ספק בן תשעה לראשון או בן שבע לאחרון יש לומר רוב היולדת לתשעה יולדות וא"כ נסמוך שהוא מהראשון והו"ל אביו חזקה ומטמא לו אך לפי"ז יקשה דא"כ היאך מוקי בממאנת והא אביו חזקה הבאה מרוב ויטמא לראשון וצ"ל כדאמרו ביבמות דף ל"ז דרוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה והאי מדלא הוכר עוברה אתרע לה רובא וא"כ הוה ספק ואינו מטמא לשניהם מספק וא"כ שוב לא משכחת לה כלל אביו חזקה אך השתא דאתית להכי יש לומר דמשכחת לה בכה"ג דמת כהן ראשון ונפלה לפני אחיו ההדיוט ויבמה ספק בן שבע לאחרון או בן תשע לראשון דהולד כשר אף לכה"ג ואינו מטמא לראשון רק לשני דהרי יש לומר סמוך מיעוטא דיולדת לשבעה לחזקת היתר ליבום ואתרע לה רובא דיולדה לתשעה ושוב אדרבא איכא רוב להיפך דרוב היולדת לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ומדלא הוכר מאחרון הוא והו"ל חזקה דאתיא מכח רובא ושפיר מטמא לשני ובש"ס אי אפשר לאוקמא בהכי דא"כ למה אינו מטמא לשני ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב דברי הט"ז שהקשה בסי' ג' באהע"ז בהא דמקשה הש"ס לראשון לטמי ממנ"פ דאי ברי' הוא שפיר ואי לאו ברי' בר בתרא הוא והו"ל חלל והא הרשב"א חידש שם דלה יטמא היינו למצוה דחייב לטמא וא"כ מ"פ לטמא ממנ"פ הא אכתי עכ"פ ספק הוא ואינו חייב לטמא וזהו דאשמעינן ונדחק ודבריו תמוהים דמה קושיא דהא כיון דכתיב לה להורות דמצוה מספק א"כ גם הוא מוכרח לטמאות משום ספק מצוה דדלמא אביו הוא ומחוייב לטמאות וספק איסור ליכא דאם אינו אביו אינו מחויב כלל דחלל הוא והרשב"א לא קאמר רק דע"ז אתי לה יטמא להורות דכל דיש ספק מחויב לטמאות דהיינו דאביו חזקה אבל כל שיש קרא למה לא יתחייב לטמא ממנ"פ דלמא מקיים המצוה ואם לאו אין כאן איסור וכבר התפלא בזה דו"ז בישועת יעקב סי' ג' בזה ולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה דלשני דמיירי בכה"ג דהשני יבם בספק בן תשע לראשון וא"ל דא"כ דוקא האחרון מטמא דלדידיה מסייע החזקה וחזקת היתר ליבום דזה אינו דלדידן דצריך הבחנה ובפרט ביבמה א"כ בודאי אינו בחזקת היתר ליבום כל שהוא ספק בן תשע לראשון דעכ"פ מדרבנן אזיל לי' חזקת היתר וכבר נודע מ"ש בשו"ת פני משה הספרדי דכל דיצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן לא שייך לאוקמא אחזקה וא"כ גם כאן אז טרם נבחנה יצאתה מחזקתה מדרבנן ושוב הו"ל ספק וא"כ מחויב לטמא ממנ"פ דאם הוא בן ראשון שפיר מטמא ואם לאו הוא בן שני ואף אם הט"ז לא כיון לזה אנן טענינן כן והתוס' בדף ל"ז [לא כתבו] רק לגבי ולד שני דאז שפיר יש לה חזקת היתר ליבום ושפיר תלינן בשני. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבספק אסור לטמאות וזהו דקמ"ל המשנה דאסור לטמאות לשניהם דמספק אסור כיון דכהן הוא ממנ"פ וה"א דחייב לטמאות מספק וקמ"ל דאסור וא"כ יפה הקשה בט"ז ואף אם הוא לא כוון לזם עכ"פ קשה טובא והיא קושיא נפלאה לדעת ת"ל והט"ז לא נתכוין לזה כמבואר בתירוצו ע"ש: