שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ק״ל (ו׳)

אחר שנים רבות בשנת תרי"ב כשלמדתי בחו"מ בטור סי' נ"ד מובא שם תשובת הרשב"א ח"ג סי' ס' באחד שאמר אם לא יעשה כמו שיגזרו אומני העיר יתן מחצית לבנין העיר ומחצית לחברו ונתן משכון ביד חברו וכתב הרשב"א דלא שייך אסמכתא שמאחר שעל המחצית של האומנים נתן משכון ולא שייך אסמכתא לא שייך לומר שבמחצית התנה בדוקא ומחצית באסמכתא דבדיבור אחד נאמר ואין דיבור אחד מתחלק לשנים ע"ש. והנה לכאורה זה מסכים לשיטת הרא"ש שהבאתי למעלה על הרא"ש דלהרי"ף אף בדיבור אחד לגמרי כל מה שאינו אסמכתא אמרינן דגמר ומקני והיותר מזה אמרינן דלא גמר ומקני ויש לדחות וצ"ע. והנה בהא דמבואר בסי' צ"ח ס"א באהע"ז דמה שפטרה משבועה ל"מ רק בטוען שמא ולא כשטוען ברי שנפרעת הכתובה ע"ש בב"ח נראה לפענ"ד סברת הב"ח דבשלמא כשטוען שמא שפיר מועיל ולא שייך לומר דהוה אסמכתא דהא באמת ספק לו שמא הוא כמו שאמרה וע"ז הימנה אבל כשטוען ברי שנפרעת א"כ אף שנתן נאמנות הוה אסמכתא בעלמא דחשב שבודאי לא תוכל להעיז נגדו וא"כ הו"ל מחילה בטעות וגם יש לומר דע"כ לא שייך לומר שהאמינה ופטרה רק משבועה דזה הוא בלשון הפטור שפטרה שלא תצטרך לשבע אבל כל שטוען ברי א"כ ע"כ צריך אתה לומר שנתחייב לה ממון לתת לה אף שפרע כבר וזה אינו בכלל הפטור שפטר לה משבועה אבל מה ענין חיוב ממון לפטור משבועה ובזה יש ליישב קושית הח"מ דהרי על הפוגמת המניה והרי שם טוען ברי ותוא תימה רבה ולפמ"ש יש לומר דבפוגמת הנה גם הוא נתן לה נאמנות דהא פוגמה מנה מנה וכדומה וגם היא מודית שקבלה מנה והוא טוען שפגמה מעט מעט וא"כ הרי נתן לה נאמנות על מה שתפגום ולא שייך לומר אסמכתא דהא עכ"פ גם הוא מודה שנתן לה נאמנות על מנה הראשונה עכ"פ וא"כ לא שייך אסמכתא דהוא ג"כ האמינה ושאני כל שטוען שנפרעת הכל בפ"א והוא מכחשת לגמרי חשב שלא תוכל להעיז נגדו אבל כאן הרי על הפגימה מעט מעט מסקא אדעתא ובקשה ממנו וכדאמרו בש"ס וא"כ לא הוה אסמכתא וכל דלא הוה אסמכתא על המקצת לא הוה אסמכתא גם על השאר כמ"ש הרשב"א בח"ג הנ"ל אבל כל שפרע לה הכל והיא אמרה שלא נפרעתי כלום שפיר יש לומר דהוה אסמכתא שהרי לא סמך דעתו כלל ודו"ק: