שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ק״ל

ענין נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ דל"מ אם מועיל עכ"פ כנאמנות סתם וגם בנותן מתנה והוא אינו רוצה לקבל. הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בהא דמבואר בחו"מ סי' רמ"ה ס"י דאם נותן מתנה לחבירו והלה צווח שאינו רוצה בה דלא קנה המקבל וחזר לבעלים הראשונים היאך הדין אם המקבל רוצה לקבל מקצתה לא כלה אם זוכה עכ"פ במקצתה או דלמא כיון דלא רצה בכלה הרי נתבטלה אמירתו שזכה לו המתנה ושוב אינו זוכה אף במקצתה. ולכאורה רציתי לומר דתלוי בהך דנחלקו הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל אות ז' בהאי גברא דאמר אי אוביר יהיבנא אלפי זוזי וכו' ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא וכתב הרי"ף ומסתברא לן דמחייב למיתן מאי דאוביר בשוה ולא אמר רבא אסמכתא אלא מאי דגזים אבל שיעור מה דאוביר לא הוה אסמכתא ויהיב ליה והרא"ש נחלק עליו דא"א לחלק דבריו על מה דגזים לא שעבד עצמו ועל מה דלא גזים שעבד עצמו אלא כל דבריו כמאן דלתנהו ואין כאן שעבוד של כלום ע"ש וה"ה בזה כיון דנתבטלה מתנתו ואמירתו על מה דלא רצה שוב נתבטלה אמירתו מכל וכל ויכול לחזור בו אף למה דרצה. אמנם יש לומר דשאני התם דאי אפשר לקנות בכלה דהוה אסמכתא ולכך נתבטלו דבריו אבל כאן אטו מי לא אפשר להיות דאם היה רוצה הלה לקנות הי' קונה בכלה וא"כ אף שנתבטלה במקצתה לא נתבטל בכלו. ובלא"ה יש לומר דלא גרע מאילו אמר הריני כאילו התקבלתי דהי' מועיל ולא נתבטלו דבריו כלל ואף דבתשובה אחת הארכתי בשם הפ"י ב"ק דף ק"י דהריני כאלו התקבלתי לא שייך בדבר שלא הי' שלו מעולם והוא בא לזכות בו מחדש לא שייך הריני כאילו התקבלתי אבל אני דחיתי שם דבריו ופירשתי דברי התוס' בכוונה אחרת ע"ש ואכ"מ וא"כ שוב יוכל לומר הריני כאלו התקבלתי. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרי"ף דכל דנתבטל דבריו במה שאמר לגזם שוב בטל מכל וכל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס פריך בב"מ דף ס"ו על ר"נ דאמר הדרא ארעא והדרא פירי דאסמכתא לא קני וע"ז מקשה דהא אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיני' ומשני הכא זביני התם הלואה ולפ"ז כיון דעכ"פ אי תפיס לא מפקינן מיניה וא"כ מכ"ש אם הי' אומר הריני כאלו התקבלתי הי' מועיל דמה שנחשב כאלו התקבל ודאי הוה כמו תפס ושוב עכ"פ חייב לשלם שיעור מה דאוביר דלזה לא הוה אסמכתא ולא נתבטלו דבריו כלל דעל המותר הו"ל כאילו תפס ומועיל לומר הריני כאילו התקבלתי וז"ב מאד. ובזה אמרתי לפשוט הספק שנסתפק הרב מזבאריש מוה' אברהם תאומים נ"י במי שנתן לחבירו נאמנות כבי תרי לאחר מתן מעות דל"מ כמבואר בסי' ע"א אבל נאמנות סתם מועיל ונסתפק הרב הנ"ל מה דינו אם נתן לו נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ אם מועיל עכ"פ לענין שיהי' נאמנות סתם ושלח לי הרב המופלג מוה' פייבל מביטשאוטש נ"י השאלה והוא השיב לו דתלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש הנ"ל אם נתבטל כל דבורו או לא ואמרתי לו ראה דבריך טובים ונכוחים לכאורה. אך לפמ"ש יש לומר דאף להרי"ף זה דוקא באסמכתא דשייך לומר דהו"ל כאלו התקבל ותפיס דמועיל אבל כאן נתן לו נאמנות כבי תרי ולא שייך בזה לומר הריני כאילו התקבלתי דלא נתן לו דבר רק שנתחייב להאמין לו בכל מה שיאמר וכל דל"מ לאחר מ"מ בלי קנין שוב נתבטלו דבריו מכל וכל. אך יש לומר להיפך דאף להרא"ש דחולק לענין אסמכתא מועיל בזה דהרי כאן אטו לא יכול לחייב עצמו שיאמין לו ומי ימחה בידו ורק שלא נשתעבד לו להיות מוכרח להאמין לו וא"כ לענין נאמנות סתם עכ"פ הוה מועיל דהרי זה האמינו באמת רק דל"מ כל דלא הי' קנין לא נשתעבד וא"כ עכ"פ נשתעבד שיהיה נאמנותו כנאמנות סתם אבל התם כל דאסמכתא לא קני חזינן שרצה לגזם לו כל מה שיוכל וא"כ גם מה שיכול לחייב עצמו אמרינן דלא רצה לחייב רק דגזם לו לגמרי ולא רצה להתחייב כלל משא"כ התם דהוא באמת נתן לו נאמנות כבי תרי דיהי' נאמן עליו רק דלא נשתעבד בזה כל דלא הוה קנין אבל עכ"פ אומדנא דמוכח היא דעכ"פ רצה ליתן לו נאמנות סתם בודאי ועכ"פ נאמן הלה בטענתו נגדו דהרי חזינן שהאמינו אף כבי תרי וז"ב. ובלא"ה נראה דבמתנה עמו שיהיה נאמן כשני עדים כיון דעכ"פ מה שהתנה עמו שיהיה נאמן עליו הי' מועיל רק שהוסיף כבי תרי ע"ז יכול לפלוג דיבורי' דכבי תרי לא יהי' נאמן ונאמנות סתם יהי' לו עליו משא"כ שם דאמר אם לא אוביר אשלם אלפא זוזא ואם נסלק דיבורו שוב לא נתחייב כלום דאף שאמר אם לא אוביר אשלם יכול להיות שו"פ ג"כ מקרי תשלומין וא"כ נתבטל אמירתו ולא שייך לפלוג דבורא בחד דיבורא משא"כ כאן ועיין בש"ע חו"מ סי' ס"א ס"ה שטר שכתוב בו שיפרע הוצאות עם הכפל אסמכתא הוא ואינו גובה ולשיטת הרי"ף היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות שמפסיד ועיין בסמ"ע שם דבחייב סתם הוצאה צריך לשלם לו וא"כ ה"ה בזה עכ"פ ההוצאה היה לו להתחייב אלא שבאמת שם הטור בשם הרא"ש והרא"ש לשיטתו אזיל דס"ל דאינו גובה כלום כל דגזים ואמר אך לפמ"ש עכ"פ כיון דנתחייב לשלם לו הוצאות רק שהוסיף עם הכפל היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות וצ"ע בזה ולפענ"ד היה נראה לכאורה ראיה ברורה להרי"ף מהא דאמרו בב"מ דף מ"ח ע"ב הנותן ערבון לחברו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי ר"מ ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו והיינו דס"ל אסמכתא לא קניא ומשמע הא כנגד ערבונו קני אלמא אע"ג דבטל אמירתו יותר מכנגד ערבונו אפ"ה לענין זה לא בטל המכירה וצריך לתת לו כנגד ערבונו וכן קי"ל בסי' ר"ז סי"א הרי בהדיא דכל שהוא כשיעור שאינו אסמכתא קני והיא לכאורה תימה גדולה על הרא"ש. ולכאורה רציתי לומר כיון דהרא"ש כתב שם לקיים דברי הרי"ף דכל שאף שאם תסלק הדברים שאמר לו מחויב לשלם כשיעור שהפסיד ול"ש אסמכתא וכן קי"ל בסי' שכ"ח וא"כ כאן שערבון קונה עכ"פ כנגדו וא"כ שוב כנגד ערבונו א"צ לדבריו. ובזה היה מדוקדק לשון ר"י שאמר דיו שיקנה נגד ערבונו. אבל אחר העיון זה אינו דשם מיירי במטלטלין ואף כסף אינו קונה רק למי שפרע ומכ"ש כשנתן משכון וא"כ לא הי' קונה אם לא התנה שערבוני יקון וזה כפל לו ערבונו ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותיו ועיין בתוס' שם שכתבו דלא מיירי שאומר שיחזיר לו כפליי' במעות דא"כ למה יקנה כנגד מקחו עכ"פ אלא מיירי שאומר שיכפול לו יותר במקח שיתן לו יותר במקח כפל כנגד המעות שנתן לו הרי בהדיא דמיירי שנתן לו כסף בעד מטלטלין ואינה קונה רק למי שפרע ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותי' ומבואר כדברי הרי"ף. וראיתי בב"י סי' ר"ז סט"ו שכתב וז"ל וא"ת גבי ערבון כאן שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלי היא ודמי להא דתניא בתוספתא ויש לומר דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם ה"ט דלא קנה מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי כפל אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ודבריו תמוהים מאד דא"כ אמאי אמר ר"י שיקנה כנגד ערבונו בש"ס דילן ואולי יש לומר דבזה נחלקו התוספתא עם הש"ס דילן ונחלקו בסברת ומחלוקת הרי"ף עם הרא"ש הנ"ל ועדיין צ"ע. והנה לכאורה תמוה לי במה שנחלקו הרמב"ם עם הפוסקים במחול לך אי שייך אסמכתא ואמאי הא אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיניה ומשמע דסברת הש"ס דכל דקנה בדבר שלב"ל גם באסמכתא קני וא"כ כל שמוחל לו הרי הוא תופס הדבר ולמה לא. אמנם אחר העיון נראה דתלוי בהפירושים שיש בש"ס שם בהא דמשני התם זביני והכא הלואה דלשיטת רש"י משום דחזי כריבית א"כ כל דלא שייך ריבית מועיל בתפס ולהרא"ש כל דשניהם ידעו ומחלו מועיל ור"ת פירש דכל שבא בתורת מכר והוה אסמכתא לא מועיל מחילתו דהוה מחילה בטעות משא"כ בדבר שלב"ל דיש לו לקיים דיבורו והג"א שם חולק על כל הפירושים ופירש דכל שיש איסור רבית לא רצה למחול כדי שלא יהי' איסור ע"ש ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ם והחולקים עליו דהרמב"ם ס"ל דכל דאתי בתורת מכר עדיף טפי דכל שהגיע לידו ודאי מועיל מחילתו דהו"ל כתפס והא דקאמר הכא הלואה היינו לפי שיש ריבית או שכל שהוא בהלואה לא רצה למחול אילו ידע שיכול להתחרט משא"כ במכירה ניחא לי' לקיומא דיבורי' ולפ"ז במקח אף במטלטלי כיון דשייך עכ"פ מי שפרע ונכנס בתורת מקח לא שייך אסמכתא במחילה כיון שהוא בידו משא"כ בהלואה ובזה מיושב הרבה קושיות שהקשו הקדמונים מהלוה על שדהו ומי שפרע מקצת חובו דשם כיון דלא הי' בתורת מכר ל"מ מחילה וכמ"ש ר"ת הכא הלואה ובזה ל"ק ג"כ מהתוספתא דנותן ערבון על בית ושדה דאמר ר"י היאך זוכה זה בדבר שא"ש ומחזיר לו ערבונו ולפמ"ש שם בקרקע ודאי לא שייך ערבון דערבון לא נתן לו שיקנה רק בתורת משכון וקנס ובזה שייך אסמכתא דל"ש כאן תפס וכ"כ הבעה"ת בהדיא במשכון ל"מ תפיסה לענין דבר שלבל"ע וכמ"ש בסי' ר"ט דלא תפסו לגוף החפץ וזה אינו רק למשכון וכמ"ש הבעל עיטור בהדיא ושאני פירות דזהו גוף הקנין של הקרקע. איברא דלפ"ז צריך ביאור היאך כתב הרמב"ם פי"א ממכירה בה"ד בהנותן ערבון לחברו דהלוקח כשחוזר בו א"צ להחזיר לו ערבונו ולפמ"ש הא אינו רק למשכון ובכה"ג אף בדבר שלבל"ע לא מועיל תפיסה. אמנם נראה דשם מיירי הרמב"ם בא"ל ערבוני יקון וכמו שאמר רשב"ג בד"א בזמן שא"ל ערבוני יקון וא"כ כיון דהקנה לו בגוף המשכון שפיר מועיל ועיין באהע"ז סי' כ"ט באם הקנה לו בגוף המשכון דקנה ויכול לקדש בו ועיין ח"מ וב"ש שם איברא דהרמב"ם לא הזכיר הך דערבוני יקון ועיין לח"מ שם וריש פ"ח ממכירה שכתב דלית ליה כלל הך דרשב"ג. אך נראה כיון שאמר ערבוני מחול לך א"כ גוף הערבון נמחל לו והרי הוא תחת ידו ושוב זכה בגוף הערבון ושפיר מועיל תפיסה ובאמת הך דתוספתא קשיא להרמב"ם וצ"ל כדמסיק הב"י ובכ"מ שם לענין תוספתא אחרת דמביא הרשב"א דבאמת תרי תנאי אליבא דר"י ובש"ס דילן עיקר ועכ"פ סברת הרמב"ם ודאי נכונה מטעם שכתבתי דמועיל תפיסה ושיטת הפוסקים דחולקים ס"ל דלפי שבא בתורת מכר והמכר אינו כלום דהרי הוה אסמכתא לא מועיל תפיסה וכמ"ש ר"ת ועיין בריב"ש סי' של"ה שיש לו שיטה אחרת קצת בדברי ר"ת ועכ"פ דברי רבינו הרמב"ם יש ליישב וכמ"ש. ועתה נחזור על הראשונות דעכ"פ דברי הרי"ף והרא"ש נראה דפליגי בזה התוספתא עם ש"ס דילן דבש"ס דילן מבואר עכ"פ דקונה כנגד ערבון ואילו בתוספתא משמע דאינו קונה כלום וכמ"ש ודו"ק. שבתי וראיתי דיש ליישב דברי הש"ס והתוספתא אליבא דרי"ף דהנה התוס' כתבו והבאתי דבריהם למעלה דאכפול ערבונך היינו במקח שיתן לו כפל במקח וע"ז אמר ר"י דיו שיקנה נגד ערבונו היינו אם ירצה כנגד הערבון לטול אבל אין לכוף להלוקח דהוא אומר איני חפץ במעט מקח ולפ"ז יש לומר דדוקא לגבי הלוקח שייך לומר דיתן לו כנגד ערבונו ע"כ של המוכר ומטעם שעכ"פ לגבי ערבון לא הוי אסמכתא וראוי שיתן לו שהרי קנה בעדו והרי זה חפץ אף במעט מקח וע"כ שצריך להחפץ ואי אפשר לו לקנות אחרת א"כ בדין הוא שיתן לו כנגד הערבון עכ"פ אבל אם הלוקח חוזר בו שפיר לא קנה המוכר אף כנגד ערבון דאסמכתא הוא וא"ל דערבון עכ"פ בדין הוא שיקנה דז"א דזהו אסמכתא דלמה לו לערבונו של זה כל שאינו נותן לו המכר ואף אם הפסידו שהי' לו באותה שעה קונים אחרים עכ"פ אטו ההפסד שוה בשוה עם ערבונו דוקא וא"כ כל שלא קנה ערבון דהוה אסמכתא לא קנה כלום דהא יכול לחזור מהמקח וערבון הוא רק אסמכתא וא"כ כל ערבון הי' אסמכתא ואין אתה יודע שיעור הפסידו של זה דבשלמא המוכר נגד הלוקח עכ"פ שפיר קנה הלוקח כנגד ערבונו דזה ודאי הפסידו ובדין הוא שיקנה לו ערבונו כנגדו במקח עכ"פ כשיעור ההוא דזה הפסידו והקניה עכ"פ חל כנגד ערבונו אם רוצה וע"כ שמפסידו דאל"כ לא היה יכול לכופו שיתן לו מעט מהמקח ונקצב שיעור הפסידו וזה מקבל עבורו הערבון ונמצא שניהם נהנים ובכה"ג לא מקרי אסמכתא דעכ"פ חל קנינו על שיעור כנגד ערבונו והוא רוצה לקחתו בכלו וזה חוזר וז"ב כשמש ולפ"ז בתוספתא דקאי על הלוקח שמחזיר להלוקח ערבונו כמ"ש ב"י בהדיא וא"כ שפיר אמר ר"י היאך קנה דבר שא"ש דלגבי הלוקח שחוזר שפיר מקרי אסמכתא או מטעם שכתב הכ"מ שזה סמך ע"ז שחבירו יכפול לו ערבונו וכל שאין זה צריך שיכפול ערבונו גם זה לא רצה להקנותו ערבונו אבל לגבי המוכר לא שייך זאת דלמה לא יתן לו כלו וזה יצטרך לתת לו כל המעות כמו שמכר לו ולא שייך אסמכתא וכ"ז אליבא דרי"ף אבל להרא"ש גם לגבי המוכר כל דהוה אסמכתא לענין כפל ערבונו גם כנגד ערבונו בטל וכמ"ש וע"כ צע"ג דברי הרא"ש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפ"י דלמה נדחקו התוס' לפרש דאכפול ערבונו היינו במקח דאי במעות א"כ לא קנה הלוקח גם כנגד מעותיו ודלמא מיירי ר"י דאמר שדיו שיקנה כנגד ערבונו באם אינו רוצה לכפול ערבונו רק שיתן לו במקח כנגד ערבונו אז קונה כנגד ערבונו כיון דעכ"פ כנגד ערבונו קנה אבל אם אינו רוצה ליתן לו במקח וכופל לו במעות כנגד ערבונו שפיר עושה ואינו קונה במקח כלום ובכה"ג לא שייך אסמכתא דהא רוצה לתת לו במקח וכנגד ערבונו ואינו רוצה לכפול ערבונו ולא שייך אסמכתא ע"ש שזה כוונתו אם כי לשונו מגומגם קצת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שלא קנה במקחו כלום רק שזה רוצה לתת לו במקחו לא יצטרך לכפול ערבונו בכה"ג לא הי' צריך לתת לו כלל דהא אסמכתא היא ולא שייך לומר דעכ"פ כנגד ערבונו אינו אסמכתא דזה אינו דכל שלא קנה המקח כלל לא שייך לומר שיקנה כנגד ערבונו דהא לא הקנה לו כלל המקח ויכול להחזיר לו ערבונו וא"צ לתת לו במקח דזה היה אסמכתא ולכך הוצרכו לפרש דמיירי שהקנה לו במקח דאז עכ"פ כנגד ערבונו ודאי צריך לתת לו וז"ב מאד ודו"ק היטב: