שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן צ׳ (ב׳)

מכתבם הגיעני יום א' מטות ואמרתי לרשום בקצרה. והנה הם שאלו שאלות רבות בענינים שונים ואני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ומחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה. וזה יצא ראשונה אשר שאלו על דברת הר"י ב"ב שדעתו דקטן שקידש לו אביו אשה יש לחוש לקידושין מה"ת לשיטת המלמ"ל פ"ו מהלכות גירושין וקשה מהא דמבואר בתוספתא ריש פרק שני דקידושין וז"ל כשם שאין איש מקדש את בנו בו ובשלוחו כך האשה אין מקדשת את בתה בה ובשלוחה הרי דאינו יכול לקדש את בנו אף ע"י עצמו. והיא קושיא חמורה על המהרי"ט ושו"ת מהראנ"ח וכל המביאים דברי הר"י ב"ב ושו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ב והנמשך שלא הזכירו מהתוספתא הלז. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת כבר האריך הנוב"י שם דלא שייך זכין לאדם שלא בפניו דמה זכייה היא לו הא יש חיוב מזונות וכסות ואני מוסיף דיש חוב שמא תזנה עליו וכמ"ש השואלים שם. אמנם נראה דהנה ענין הקידושין יש שתי פנים שמקדש אותה שתהיה מותרת לו והשני שתהיה אסורה על אחרים כהקדש כמ"ש התוס' בקידושין דף זיין והנה בקטן מה שאוסרה על אחרים שלא תהיה רשאי לאחרים זה זכות הוא לו שאם לכשיגדיל ותרצה בה זכות הוא לו אבל שתהיה אשתו לכל דבר זה אינו בקטן וכדאמרינן בקידושין דף י"ט א"כ מצינו אישות לקטן וזה לא מצינו ולכך לא כתב ריב"ב רק שצריכה גט והיינו לכשתהיה מותרת לאחרים אבל אישות לקטן לא משכחת לה. ובזה מיושב הרבה קושיות של הנוב"י דוק ותשכח ומעתה התוספתא ג"כ קאי לענין שתהי' הקידושין מתירין אותה לו כמשפט שאר קידושין זה א"י רק שתהיה אסורה לאחרים עד שיגדיל כנלפענ"ד. ומ"ש מעל' להקשות על מ"ש הנימוק"י פאד"מ וכן גבי גט דמכשירין באין בו זמן מהאי תקנתא הוא דלא בעי דו"ח משום דאפקעינהו רבנן לקידושין ע"ש. וע"ז הקשו דא"כ מה מקשה בסוגיא דזמן בגיטין מג' גיטין פסולים ואחד מהם אם לא כתב זמן מה הועילו חכמים בתקנתם ומה קושיא הא אפקעינהו רבנן לקידושין א"כ כדין מחפה כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג ושפיר אפקעינהו. הנה דבר זה מביא לידי גיחוך דאכתי קשה מה הועילו חכמים בתקנתם אם תמיד יכתוב בלי זמן ויפקיעו רבנן הקידושין א"כ לא הועילו במה שתקנו זמן ושפיר מקשה הש"ס והנימוק"י לא קאמר רק לפי מה דאמרו דהועילו על לכתחלה וע"ז כתב דבדיעבד לא שייך משום דו"ח דחז"ל אפקעינהו לקידושין כדבטלו כל דו"ח ה"ה בקידושין אבל לכתחילה צריך לכתוב זמן והתוס' בדף ל"ג לא אמרו רק בבטלו שזה ענין מקרה לא אם יעשו כן תמיד יתבטל התקנה מכל וכל ודו"ק. ומה שהקשו בהא דאמרו וכחל עצמה אסורה ואי נפל לקדירה אחרת אוסרה ופירש הר"ן דאף שהיה ששים דשמא נשאר עדן חלב בכחל שלא יצא לחוץ ע"ש וע"ז הקשו דא"כ בקדירה שניה מהראוי להתיר כיון דזה שאנו אוסרין הקדירה ראשונה אינה ודאי דהא אינו רק ספק שמא לא פלטה כולה וא"כ בקדרה השניה איכא ס"ס להיתר שמא פלטה כלה בקדרה ראשונה או דלמא יש ששים בשניה נגד מה דנפיק מינה. לק"מ דכיון דכחל עצמה אסורה א"כ הו"ל ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דל"מ אף גם דלא הוה ס"ס המתהפך וכאן לא שייך מה שכתב הש"ך דאנו צריכין לדון מתחלה על היציאה אם נפלט מכלו דזה אינו דהא הכחל עצמה אסורה משום דמן הסתם לא פלטה כולה וא"כ שוב אנו צריכין לדון אם יש ששים תחילה ועכ"פ ל"ש להתחיל בזה הספק תחילה ושוב הו"ל ס"ס שאינו מתהפך וז"ב. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' צ' דלמה צריך לומר כנבלה שוי' רבנן ולפמ"ש א"ש ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו דא"כ כשבשלה בתחלה בלא בשר תאסר הקדירה השניה דלמא נשאר חלב בכחל. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש ס"ס המתהפך דשם צריכין לדון אם התחיל לפלוט כלל בראשונה ודו"ק. ומה שהקשו בהא דקאמר גדי ולא טמאה בחלב אמו ולא בחלב טמאה והקשו דהא ע"כ הכוונה חלב טהורה עם בשר טמאה וא"כ הא לאו חלב אמו הוא ולמ"ד דטמא שנולד מן הטהור טהור הוא לא משכחת חלב אמו ולק"מ דחלב אמו לאו דוקא רק שהוא ממין אמו ובשלמא חלב טמא אינו ממין דהאי חיוור והאי סומק אבל בשר טמא עם חלב טהור מקרי חלב אמו ודו"ק היטב. והנה בדברי התוספתא שכתבתי למעלה יש לעיין דלמה קתני בו ובשלוחו השתא בו ל"מ מכ"ש שלוחו וכעין שהקשה הש"ס ריש פרק האיש מקדש להיפך ולא שייך כאן התירוץ. גם יש לעיין איך משכחת שלוחו הא הו"ל מילי לשיטת הר"י מרדיש וכאן הספק עוד אם הקטן יתרצה ושמא היא לא תתרצה ובודאי הו"ל מילי כיון דאביו ג"כ אינו רק מתורת שליחות וזכייה ועיין ברא"ש פ"ק דקידושין בדף י"ט גבי ריב"ח שכתב דיתומה קטנה לא שייך להקנות עצמה לבעלה דמעשה קטנה אינה כלום משא"כ האב שמקנה אותה לבעלה וצ"ע לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דגבי איש כתיב כי יקח ולא כי תקח והיא אינה רק מפקרת עצמה ע"ש וא"כ גם יתומה קטנה שייך הפקר ועיין מלמ"ל פכ"ט מהלכות מכירה וכמדומה דבאבני מלואים הרגיש בזה סי' מ"ג ואינו לפני כעת: