שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן פ׳ (ב׳)

מכתבו הגיעני בש"ק פ' חקת שנת תבר"ך ונחרדתי מאוד ואמרתי להשיב תיכף. אם כי אנכי פה מחוסר ספרים ויושב בקרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין. והנה שאלתו במה שאירע שהיה שריפה ר"ל שם ונשרפו כמה בתים וכמה נפשות והנה ראו שאיש אחד היה נכנס לביתו להציל והאש סבבה הבית וצווחו כמה אנשים ולא השגיח ולא עמדו לראות מתחלה וער סוף שכל אחד טרוד בשלו וכששקעה האיש מצאו גלגלת אחת (שפטו הכל שזה הנשרף) ופניו הושחרו מאד ולא היה ביכולת להכיר אותו בטביעת עין אך מאחר שידעו הכל שהוא נכנס לבית ולא נמצא אח"כ וגם מצאו גלגלת שפטו הכל שזה הנשרף והאשה רצתה להנשא. ומעלתו אמר שאי אפשר להתיר עד שישאל פי גדולים וקם אחד מורה רעות והתיר להאשה להנשא והיא נשאת. והנה הדבר ברור שהיא אסורה אם אין בזה איזה דבר וכפי לשון השאלה אין מקום להתיר אמנם מפני כי מעלתו הביא דברי הב"ש ס"ק ק"ט אמרתי לבאר דברי הב"ש דמי שנשרף וצעקה אשתו ואומרת ראו בעלי שנשרף נאמנת ודוקא דליכא שום דבר המורה על איש אחר אבל אם נשארים חפיצים ואנו מכירים שאין זה מאיש שנשרף אע"ג דאמרה בעלי נשרף אינה נאמנת וכתב הב"ש שהן דברי הרי"ו בשם הרמ"ה ונלמד מיבמות דף קט"ו ועיין סעיף ל"ב מבואר אע"ג דזה נפל למים והעלוהו רגל אם לית ברגל ס"מ אמרינן זה האיש שנפל הלך לדרכו ורגל זה מאיש אחר וכאן צ"ל הא דלא חיישינן שמא אדם אחר היה כאן ונשרף משום דהיא צעקה בעלי נשרף לכן לא חיישינן אלא היכא דמוכח שהיה שם איש אחר עכ"ל. והנה לכאורה אינו מובן מה מעליותא דהיא צעקה שבעלה נשרף להיות היתר בשביל זה וא"ל משום דאשה דייקא ומנסבא. דזה אינו דא"כ א"צ להיות צועקת ונסמוך דמסתמא דייקא ועוד דהא בראה הטביעה חיישינן יותר לבדדמי וא"כ גם כאן שצעקה בעלי נשרף יש לחוש לבדדמי ודלמא יצא ולה מתחזיא שבודאי נשרף. וע"כ נראה דבאמת צ"ב מה שמקשה הב"ש מ"ש מהך דמצאו רגל אחד. ולכאורה לפמ"ש המבי"ט ואחריו השב יעקב דאם ידענו שאחד הלך באותו דרך ונמצא אחד הרוג אח"כ תלינן דהיינו זה שנמצא. ולפ"ז כאן דמצאו גברא חריכא שנשרף תלינן דזה הוא אותו האיש בעלה של האשה הזאת משא"כ שם דמצאו רק רגל אחד א"כ לא שייך היינו הך שנאבד היינו אותו שנמצא דהא נאבד אדם שלם ולא נמצא רק רגל אחד אמנם באמת לא קי"ל כהך דהמבי"ט והשב יעקב ושפיר הקשה הב"ש והנה הטעם דלא קי"ל כהך דהמבי"ט הוא משום דמהראוי לומר דזה שידענו שהיה חי יש לו חזקת חיים ואחד שלא ידענו שהיה חי ואף דבודאי היה חי מכל מקום כל שלא נודע לנו חזקת חיותו אמרינן שזה מת וכמ"ש הב"ש ס"ק פ"ז ליישב קושית הט"ז יעו"ש ובאחרונים שביארו כן כוונת הב"ש דלא כנוב"י שנדחק בחנם בזה ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דבאמת הך חששא לומר דאולי אחר הוא אף דע"פ רוב מסתמא נשרף זה כבר הורה לנו הריב"ש בתשובה סי' שע"ח לפי שיש לאותו האיש חזקת חיים וחזקת א"א ושני חזקות עדיפא מרובה ועיין בנוב"י מהד"ק סי' מ"ג. ולפ"ז נראה לפענ"ד דלפי מה דאמרו בכתובות דף כ"ב אשה גופא באשם תלוי קיימא באומרת ברי לי ופירש"י שאין לבי נוקפי וביאר הפ"י בשם הרשב"א דלגבי אותו האיש שטוען ברי נאמן אף נגד החזקה ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה תירוצו של הב"ש דכיון שהיא צעקה שבעלה נשרף א"כ לגבי דידה נפקע חזקת א"א ניהו דלגבי מי שירצה לשאנה יש ספק עכ"פ אתרע חזקת אשת איש וחזקת חיים לגבי דידה הו"ל ריעותא ובכה"ג שוב הרוב עדיף ואמרינן כיון שע"פ הרוב בודאי אותו איש נשרף והחזקות אתרע עכ"פ לגבי דידה שוב גם לגבי מי שירצה לשאנה עדיף יותר הרוב מהחזקות ודו"ק היטב כי לפענ"ד היא הערה חדשה. שוב ראיתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ו שהאריך בענין הך שנמצא הוא שנאבד והביא דברי המבי"ט ושב יעקב ובתוך הדברים הביא בשם הרשב"א בחידושיו שהקשה קושית הב"ש שלא הזכיר זאת בשם הרשב"א וגם הנוב"י לא הזכיר דברי הב"ש הנ"ל עכ"פ לפמ"ש דוקא בשאר מה שבעלה נשרף וברי לה הא בנ"ד כל שלא מצאו רק גלגולת והאשה אינה טוענת ברי פשיטא דלכ"ע הדבר ברור שאסורה וצריכין להפרישם תיכף. והמורה הורה כבן סורר ומורה שלא כדת של תורה ומ"ש מעלתו שהראה לו ש"ע קטן בבה"ט. הנה אינו כעת תחת ידי ואף אם הי' שם איזה דבר פשיטא שכל שלא נודע מקור הדברים אין מורין מתוך ספרי קצורים ובפרט בדבר ערוה החמורה וראוי למתחו על העמוד וענשו מפורש בש"ס גבי רבא אף שאין כח בידינו לעשות כזאת אבל הוא מעצמו ראוי שיתודה על עונו וזדונו. שוב מצאתי בש"ש שמעתא ז' פ"ז הסברא שכתבתי דבנמצא רגל אחד הואיל דלא מצאו שלם לא שייך היינו הך שנאבד ושמחתי. ומ"ש אודות חזקת חניות שנהוג שם ששוכרין מהאדון וכעת נשרף ונהרס איך הדין עם החזקות וכתב ששמע שהרב הגאון הגדול מוהרש"ק נ"י מבראד הורה שבטל החזקות והוא תמה ע"ז הנה בדבר שאין לו יסוד בש"ס אי אפשר לברר הדברים. אך לפענ"ד הדבר תלוי אי החזקות יש להם דין מטלטלין או דין קרקעות ואם יש להם דין קרקעות ש"מ שגם היסוד שעליו נבנו החניות הוא של בעל החזקה א"כ אפשר דגם אם נשרף יש לו עכ"פ חזקה בהיסוד שאל"כ אין לו דין קרקע מיהו אין ראיה דגם בית דהוה תלוש ולבסוף חברו יש לו דין קרקע ועיין ש"ך חו"מ סי' צ"ו ובמ"א סי' תרל"ז ועיין חו"מ סי' שי"ב לענין נשרף הבית של השוכר וע"כ לפענ"ד בטל החזקה כיון דיש ספק שמא יש לו דין מטלטלין ואף אם דין קרקע יש לו מכל מקום מאן יימר שיש לו בהיסוד ועיין ש"ת שמן רוקח ח"א לענין חזקת מקומות בהכנ"ס שנשרף ומשם נלמד לכאן ואינו לפני: