שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ס״ה (ג׳)

והנה מ"ש על דברת הט"ז בחו"מ סי' פ"ז שהקשה לשיטת רש"י דפקדון חייב כ"ה והרי רש"י ס"ל דרק בפקדון שייך הילך וע"ז הביא קושית בעל אור חדש בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ד שהקשה דמשכחת לה כגון שטענו חמשים פקדון וחמשים הלואה וטען הילך על הפקדון וסובר דלא כראב"ד דגם בפקדון ומלוה ומודה באחת שייך שבועת מודה במקצת הנה לפענ"ד ל"ק דבאמת קשה לרש"י דבפקדון יכול להעיז וחייב בכופר הכל שוב יקשה למה יתחייב מודה במקצת והא אית ליה מגו דכ"ה ולא שייך אין אדם מעיז דבפקדון יכול להעיז וא"ל דהרי גם כופר הכל חייב שבועה דזה אינו דמכל מקום מגו טובה הוה דעכ"פ ישבע על הכל וירויח חמשים דבין כך ובין כך יעבור על שבועתו ומה לי חמשים ומה לי מנה וצ"ל דשמא יש לו ספק מלוה על חמשים דוקא כתירוצו דאביי וגם יש לומר דמכל מקום מעיז טפי בכופר הכל מבמקצת ואף דבפקדון יכול להעיז מכל מקום קשה עליו שמעיז כ"כ לגמרי ולפ"ז בפקדון ומלוה שוב יש לו מיגו דהי' כופר בחמשים דפקדון שיכול להעיז טפי מבמלוה ויודה במלוה וא"כ שוב יש לו מגו ולא מתחייב שבועה כנלפענ"ד בכוונת הט"ז. אך בישוב קושית הט"ז נראה לפענ"ד דהנה שיטת רש"י דבפקדון חייב כופר הכל אף דאינו יכול להעיז בפני חבירו המכיר בשקרו מכל מקום כיון דלא עשה לו טובה כל כך קלישא העזה וקלוש החזקה ושוב החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו אלים יותר ובמלוה דשתי החזקות שוות לכך פטור כופר הכל ולפ"ז כל שמגיע לו מקצת שוב לא אלים כל כך החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דהרי יש לו עכ"פ מקצת שוב החזקה דאין אדם מעיז אף בפקדון אלים ביותר ואף בפקדון שייך אין אדם מעיז ושפיר משכחת לה הילך. ובגוף סברת החולקים על הראב"ד וחושבים מלוה ופקדון ג"כ למודה במקצת נראה לפענ"ד הסברא ע"פ מ"ש התוס' בכתובות דף י"ח דהוה כעין גלגול ע"י שחייב מקצת לשלם מגלגלין עליו השבועה א"כ שוב גם בפקדון ומלוה שייך זאת ודו"ק היטב. ומ"ש בענין שטר מאוחר הנה ארשום בקצרה מה שעלה על רעיוני במ"ש רש"י בע"ז דף יו"ד שטר מאוחר הוא מלוה עשה לו טובה ומחל לו שעבוד קרקעות של שש שנים ע"ש ולכאורה קשה דהא מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה דאין יכול למחול דבר שלא בא לעולם יעו"ש וא"כ איך מועיל מחילה על דבר שלב"ל וא"ל דהא כבר התחיל החיוב וכבר כתב המהרי"ק שורש פ"ט דיכול למחול אף שלא הגיע זמ"פ והובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ה ובתשובה הארכתי בזה אבל באמת ז"א דשם כבר התחיל החיוב ושפיר מועיל מתורת סילוק כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ט לחלק בין סילוק למחילה אבל בשט"ח מאוחר דאמרו שטר מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף ואינו מתחיל החיוב עד דמטי זמניה כמ"ש הב"י בשם בעה"ת ומקורו מהך דע"ז הנ"ל ועיין ש"ך סי' מ"ג ס"ק כ"ה וא"כ לא התחיל החיוב אף מיניה דידיה עד הזמן ההיא וא"כ לא שייך מחילה ולא סילוק כמ"ש הסמ"ע ואף דהט"ז שם חולק ע"ז כבר כתבתי בגליון הט"ז שם ובתשובה דדבריו תמוהין שהדבר מבואר בר"ן דסילוק לא שייך רק בהתחיל החיוב ולא בלא התחיל כלל והיא קושיא גדולה. אמנם נראה דהדבר נכון דהרי אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וכן קי"ל בסי' ר"ט דאי תפס לא מפקינן מיניה ועיין סמ"ע וש"ך דלא משום ספק נגעו בו רק דכן הדין וא"כ כאן לענין דלא מצי מפיק מהלוה ומכ"ש מהלקוחות פשיטא דלא מצי טריף וז"ש עד דמטי זמניה לא טריף והיינו כיון דהם מוחזקים לא מצי טריף מיניהו ולפ"ז עכ"פ באם תפס המלוה שוב היה מועיל כיון דזה מוחזק וצ"ע. מיהו לפמ"ש הנמוק"י דהא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק כמ"ש בגליון הש"ע סי' ר"ט בשמו ודאי דהיה מועיל תפיסה של המשנה עכ"פ מיני' דידיה וצ"ע בזה. והנה לפ"ז אם אחרוהו שלא מדעת המלוה ודאי צ"ע דלא שייך מחילה וסילוק כל שלא ידע המלוה ומהראוי שיהיה ראוי לגבות מזמן הראשון ושוב מהראוי לפסול השטר דהא עשו העדים שלא כדין וגרעו למלוה כחו והש"ך כתב בפשיטות סי' מ"ג ס"ק כ"ד דכשר ותמה על המהר"א ששון שפלפל בזה ולפענ"ד הקלושה נראה שבודאי פסול השטר וז"ב. והנה יהיה איך שיהיה עכ"פ זה ודאי דשטר מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ויש לעיין איך הדין לענין שמטה שאם אחרו זמן השטר עד אחר שנת שמטה. ולכאורה יש לומר דל"מ אף מסירת שטרו לב"ד דכל הטעם הוא דהוה כגבוי ועומד ול"צ לנגוש ולפ"ז כל שהשטר מאוחר ולא יוכלו לנגשו ולהגבות שוב השביעית משמט. מיהו יש לומר להיפך דכיון דלא מטי זמניה עד הזמן הלז שוב לא התחיל המלוה כלל עד הזמן ההוא א"כ שוב לא שייך לא יגוש בזה דהרי לא התחיל החוב. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמרו סברו למימר האי שטר מאוחר נעכביה עד דמטי זמני' ולא טריף והלשון נעכביה הוא תמוה דלמה יעכבו ב"ד השטר עד הזמן וכל שטר מאוחר מניחין השטר ביד המלוה וכבר תמה בזה הנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דשם דהוה כתוב בי' שית שנין יתירתא והנה אם הזמן הי' לאחר שש שנים בודאי יגיע שמטה בנתיים דהרי דעת הרבה פוסקים דשמטה מתחלתו משמט וא"כ זה שאמרו כיון דשטר מאוחר הוא ועד דמטי זמני' לא טריף לכך שביעית לא משמטתו ויעכבו הב"ד השטר ומקרי נגוש ועומד כיון דעד דמטי זמניה לא טריף. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הב"י סי' מ"ג מחודש סי"א שכתב דמדברי הבעה"ת סי' נ"ו משמע שהמוציא שטר חוב על חבירו מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ותמה הש"ך דהא הוא ש"ס מפורש בע"ז הנ"ל ולמה תלאו בבעה"ת והנוב"י שם נדחק בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת הך דאמר דלא טריף יש לומר דהיינו דוקא ממשעבדי כמ"ש רש"י שם דאינו יכול לטרוף לקוחות וא"כ אין ראי' משם לענין הלוה בעצמו וכמו שהאריך הנוב"י שם. אמנם מדברי בעה"ת שפיר מוכח דהרי הבעה"ת הביא שם בשם הירושלמי דלכך המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים שהמוקדמין יפה כחו והמאוחרין גרע כחו ואי נימא דמהלוה טריף א"כ משכחת לה דייפו כחו במאוחר דהיינו כשאחרו עד לאחר שנת השמטה והוא לא ימסור שטרו או פרוזבול ונמצא דיוכל אח"כ לטעון שהלוה לאחר שנת שמטה ובאמת הלוה קודם וע"כ דעד דמטי זימניה לא טריף אף מיניה דידיה וא"כ שמטה לא משמט ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. והנה במ"ש בענין שבועת בן הבית ארשום מ"ש על דברת הש"ך סי' ס"ב ס"ק כ' דבן הבית אינו חשוד כיון שלוקח שכר. ואני תמה דהא בבן הבית משביעין אפילו בשמא וחשדינן ליה שמורה היתירא ואם בשמא משביעין ליה מכ"ש שיש לחוש שמורה היתר וצריך לשבע ששלו הוא ואף ששבועה יש לומר דקיל יותר מלהוציא ממון מכל מקום כל דאיכא ספק שמא מבעה"ב הוא אין כאן חזקת ממון בבירור ואף שהש"ך כתב בסי' ס"ב דיש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו מכל מקום ע"ז אנו דנין אם אולי משל הבעל או משל אחיו הוא או מיד בעל ואדון של בן הבית ועיין תומים שם. ולפענ"ד הדבר תלוי במה שנחלקו רש"י ורמב"ם בענין בן הבית דרש"י פירש דקאי על אחד מן האחין א"כ גם כאן דוקא באחד מן האחין חיישינן ולא באחר שעוסק בדברים של בעה"ב אבל להרמב"ם דמפרש על אחר שעוסק בעסק בעה"ב ועיין בסמ"ע סי' צ"ג א"כ גם כאן יש לחוש לזה כנלפענ"ד. והנה עוררני הרב מוה' יוקל נ"י אבד"ק גארליטץ דבש"ע סי' צ"ג ס"ד מבואר דיש חולקין במקבל עיסקא למחצית שכר דכל שנוטל שכר לא שייך מורה היתר ולדבריו צריך לומר דשבועת בן הבית לשיטת הרמב"ם היינו כשאינו נוטל שכר. מיהו הרמב"ם באמת לא ס"ל כחלוקו של הי"ח הנ"ל בין נוטל שכר ללא נוטל שכר ע"ש בס"ד במחבר שהוא לשון הרמב"ם דאדרבא כתב אעפ"י שנוטל שכר וע"ש בסמ"ע ועכ"פ צ"ע להש"ך שלא הזכיר כלל שיש שני דעות בזה בנוטל שכר אי שייך מורה היתירא וגם לפענ"ד דוקא במקבל עיסקא למחצית שכר או שאר מקבלי עסק דאינם רק בדבר מיוחד בזה כיון שאינו רק לעסק זה ואינו רק מקבל בעד טרחתו שכר קצוב לא שייך מורה היתירא אבל מי שהוא בן הבית ועוסק בכל עסקים פשיטא דשייך מורה היתירא דע"י שעושה כל עניני הבעה"ב יוכל להרוויח לעצמו בזה שפיר שייך שבועה וא"כ דברי הש"ך כאן צ"ע. ודרך אגב אומר מה שהקשה הרשב"א על הרמב"ם לענין שליח דדינו כבן הבית דא"כ בהך דהן הן שלוחיו הן הן עדיו קשה אף קודם שתקנו שבועת היסת הא יש שבועת בן הבית ולא זכיתי להבין דע"כ לא כתב הרמב"ם רק בשלח לעשות דבר ויש לחוש שמא עיכב איזה דבר ולא נתן כל כך כפי ששלח או שהיה לו הנאה קצת בזה אבל שם ששלח מעות לקדש או לתת לבע"ח והם מחולקים שהאשה או הלוה טוענין שלא קבלו כלום א"כ מה שייך כאן מורה היתירא הא אם לא נתן לחבירו או לאשה א"כ לא נעשה שלוחו ולא קיים שליחתו ומה מורה התירא שייך בזה וז"ב ופשוט וראיתי בתומים מה שמיישב קושית הרשב"א והוא כעין מ"ש אבל לא דבריו דבריי ע"ש גם לא ידעתי דנגד המלוה ודאי לא שייך שבועת בן הבית דהא לא נעשה שליח מצדו רק מצד הלוה ולנגד הלוה כל שטוען שהדרינהו ללוה לא שייך מורה היתירא דהרי לא קיים שליחותו וא"כ לא שייך שבועת בן הבית: