שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ס״ה (ב׳)

מכתבו הגיעני ג' שלח י"ב סיון שנת תבר"ך והנה שדר לן חורפא בש"ך חו"מ ואני יושב בקרית חוצות ואין לי ספרים ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה מ"ש על דברת התומים סי' ע"ב ס"ק ל"ב סעיף י"ג מ"ש ראיה לשיטת הגאונים דמלוה על המשכון צריך לשבע שבועת המשנה מהך דחבל סכינא דהוה כלי אוכל נפש ומכל מקום המניה רבא במגו עד כדי דמיו וקשה מה מיגו יש הא אפשר דיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ אם מודה דחבל בתורת משכון יוכל להחזיר ולא יעבור דהו"ל לאו הניתק לעשה ומה דתפיס ממון ניתן לחזרה אבל אם יטעון להד"ם כשיזכור שאינו חייב לו הרי עבר על לא תחבול וליתא בחזרה וע"כ דצריך לשבע ושוב ליתא בחזרה ושפיר יש לו מגו. וע"ז כתב התומים ליישב דאינו מוכרח דשפיר יוכל לטעון להד"מ ואינו עובר על לא תחבול דכל שאינו חייב לו אינו עובר על לא תחבול דבגזילה אינו עובר על לא יחבול רק בחבל בתורת שחייב לו ולוקח למשכון וע"ז הקשה מעלתו דאכתי יש לומר להיפך דאין לו מיגו דירא לטעון להד"מ שמא באמת יהיה נזכר אח"כ שחייב לו וא"כ עבר על לא תחבול וליתא בחזרה עכ"ד בקצרה. ודבריו תמוהין לפענ"ד. דהנה גוף קושית התומים לכאורה אין מקום דהא שפיר יש לו מגו דממנ"פ דאם אתה אומר שאין לו מיגו דבאמת אין מגיע לו רק שספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך תפס וא"כ יוכל להחזיר קשה למה עשה כזאת ותפס הא הדין שמוציאין ממנו בע"כ וגם הוא רוצה להחזיר וא"כ מה הועיל בזה שתפסו וע"כ שרצה להחזיק בזה ויעבור על לא תחבול וע"כ שפיר יש לו מיגו. אך יש לומר דהכי קא קשיא ליה דלמא באמת דעתו להחזיר ולא יעבור ומה דתפס הוא כדי שיהיה נאמן על גוף החוב במגו דאי בעי היה טעין להד"מ והיה נאמן על גוף החוב מיהו זה אינו דא"כ אכתי קשה ע"כ יש לו מיגו דאל"כ למה תפס. וע"כ לפענ"ד דברי התומים תמוהים וא"כ א"צ לתירוצו וממילא אין מקום לכל הפלפול. מ"ש על הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה במ"ש דלהחזיק מה שבידם א"צ לשבע וע"ז הקשה דלפמ"ש הש"ך בעצמו ס"ק קמ"ג שהיורשים טוענים ברי ובברי צריך לשבע אף לפטור כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ע"ה ובסי' רצ"ז ס"ק א' בסופו במה שהשיג על הסמ"ע ס"ק י"ב שם עכ"ד. ולק"מ דע"כ לא כתב הש"ך רק ביורשים גדולים רק דלגבי מילי דאבוה הוו כקטנים דלא ידעו וא"כ כל שטוענים ברי שוב צריכים לשבע אבל ביתומים קטנים שטענתם ברי הוא שמא לא שייך שבועה כל שבאים רק להחזיק וז"פ. מ"ש על דברת קצות החשן סי' ע"ח ס"ק ח"י דאין זה טענת שמא אלא טענת ברי דאנן טענינן בשבילם וע"ז כתב דזה אינו דלא טענינן רק להחזיק ולא להוציא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב וס"ק קמ"ח. לא ידעתי מה קשיא דשם ג"כ קאי על לפטור שהמלוה טוען לגבי יתומים שלא פרעו ועיין ש"ך סי' קכ"ב ס"ק י"ג מ"ש בשם המבי"ט. ומה שמסתפק הקצות החשן אם המלוה טוען שמא אם זה נאמן לומר פרעתי תוך זמנו וע"ז כתב מעלתו דיש לפשוט מהתוספות ב"ב דף ה' ד"ה ובא דאל"כ לא היה צריך לאוקמי ביש עדים הי' להם לאוקמא בטוען שמא א"כ אין לו מגו דלא לויתי דהו"ל מיגו דהעזה משא"כ כעת אינו מעיז דגם המלוה א"י. לפענ"ד ל"ק דבאמת הא קיי"ל דאמרינן מינו דהעזה לפטורי מממון ואף דהתוס' כתבו שם דאינו נאמן לומר פרעתי בתוך זמנו במגו דפרעתיך עתה דהוה מיגו דהעזה הנה באמת התומים הקשה דהא אמרינן מיגו דהעזה. אך לפענ"ד ל"ק דהכי כוונת התוס' דע"כ לא אמרינן מיגו דהעזה רק במקום דטוען דבר דשכיח א"כ אמרינן דהי' לו מגו מגו דאי בעי הוה טעין טענה יותר טוב אף דהי' מעיז ועל מקום לענין ממון קשה להוציא ממון בשביל דהוה העזה ועיין סמ"ע סי' רצ"ו ובש"ך שם וגם יש לומר דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה אבל בטוען דבר שאינו שכיח א"כ מצד הסברא אין מהראוי להאמינו א"כ לא שייך מגו דאפשר דלא יוכל להעיז והוא מכת שאינם יכולים להעיז ונוח לו לטעון דבר דל"ש מלהעיז ועיין סמ"ע סי' ק"ח ס"ק ח"י לענין נאנסו במגו דהחזרתי ולפ"ז כל שהמלוה טוען שמא א"כ אתרע החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דהרי המלוה בעצמו מסופק שמא פרע ושוב יש לו מיגו וא"ל דהוה העזה הא בממון אמרינן מגו דהעזה: והנה במ"ש למעלה בישוב קושית התומים דכיון דצריך להחזיר לא מועיל בהתפסה שלו ולמה התפיס וע"כ דרצה לעבור ולא להחזיר והנה לפמ"ש הסמ"ע סי' צ"ז ס"ק י"ד וס"ק ט"ו מועיל תפיסתו לענין שאין שביעית משמטתו ולא נעשה מלוה אצל בניו וא"כ שפיר הקשה התומים. אמנם באמת הריב"ש סי' תפ"ח והובא בכ"מ ולח"מ פ"ג ממלוה ס"ל שמוציאין בע"כ ולא מועיל תפיסתו כלל לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני והסמ"ע כתב שבדרישה הסכים דעת הריב"ש לדבריו. ולפענ"ד אי אפשר לומר כן וגם מצד הסברא נראה כיון דאוכל נפש מסדרין לבע"ח ולא מגבינן ולמה יועיל כשעבר ותפסן. ולפענ"ד היה נראה במ"ש רבינו דמוציאין בע"כ וכתב הריב"ש דקי"ל כרבא ותמה הלח"מ דממנ"פ כיון דהוה לאו הניתק לעשה למה יהי' מוציאין בע"כ. ולפענ"ד נראה דבאמת השב תשיב כבוא השמש לא קאי רק על משכנו שלא ברשות ואף דחבל תחבול קאי על כל שלא ברשות מכל מקום לאו הניתק לעשה מקרי כל דאינו כתוב בפירוש ועיין מהרש"א ריש פרק איזהו נשך ומה דלא לקי הוא לפי שמוציאין בע"כ ועכ"פ נתקן בחזרה והרי בניתק לתשלומין ג"כ לא לקי ולכך כתב דמוציאין בע"כ וז"ב ופשוט וא"כ דברי התומים צ"ע. והנה עדיין הדבר תמוה דלפמ"ש התוספות בתמורה דף וא"ו ד"ה שאני דשם מיירי בשלא נתכוין לעבור דאל"כ היאך אמר אביי זיל אהדר הא לדידיה אי עביד מהני ע"ש וא"כ כיון שלא נתכוין לעבור ודאי לא הוה ליה מיגו וכקושית התומים. אמנם נראה דעדיין אין ראיה לשיטת הגאונים דיש לומר דאף אם נימא כל דתפסו למשכון א"צ לשבע היינו כל שיכול לתפסו למשכון אבל בחבל שלא ברשות דצריך להחזיר דהוה חובל אוכל נפש ורק דנ"מ שלא יהי' מטלטלין אצל בניו וכדומה בכה"ג שאין יכול לתפסו לחלוטין למשכון וצריך להחזירו ולא להחליטו לגמרי בכה"ג ודאי צריך לשבע וא"כ אין ראיה להגאונים ודו"ק היטב ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"ה וסי' צ"ז ס"ק ג' מ"ש בענין בגד אלמנה ולפענ"ד ברור דבכה"ג שחבל שלא ברשות אף מי שחולק על הגאונים מודה דצריך לשבע כיון דצריך להחזיר ומוציאין ממנו בע"כ וכמ"ש בטעם הדבר דבכה"ג אין נקנה לו המשכון כלל רק שלא נעשה שמטה אצלו ודו"ק היטב בכל מ"ש. ולפענ"ד יש יותר להמתיק הדברים עפמ"ש הר"ן פרק הכותב בשם הרמב"ן דבשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען כך וכך נמסר לו לא מהימן לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו משא"כ במטלטלין ע"ש ועקצה"ח סק"כ מה שהסביר שיטת הגאונים בזה ולפ"ז ז"ב דמשכון שצריך להחזיר ודאי לא עדיף משטר ואינו קונה בגוף המשכון דבר וז"ב מאד להמעיין היטב בעומק הדבר בקצה"ח שם: