שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ס״א (ב׳)

מכתבו הגיעני עש"ק בהר כ"ד למב"י שנת תבר"ך והנה השאלה ארוכה ויתבאר קצת מתוך התשובה וזה יצא ראשונה מה שתמה על הב"י סי' קע"ה שכתב בשם רש"י דכיון דבר מצרא אינו רק משום ועשית הישר והטוב מצי לאערומי לקבל מן המוכר שטר מתנה ואיכא למימר שיכול למכרה לו ע"מ שלא יהיה לבר מצרן. וע"ז תמה דהא קי"ל דבזבין גריוא דארעא אם כמערים ל"מ גם התנאי ל"מ דהו"ל כמתנה עמ"ש בתורה ואף בדרבנן תנאו בטל. הנה קודם יהיה כל שיח הנה מ"ש בשם הב"י זה אינו דהוא לשון בעל העיטור דברש"י לפנינו לא מצאתי והבעל עיטור כ"כ בשם ר"ש. ולפע"ד יש ליישב דכיון דבמתנה לית ביה משום דינא דבר מצרא א"כ יכול הלוקח להערים ולומר שהשדה נתן לו במתנה ומעות דקא יהיב מתנה בעלמא דיהיב למוכר דאף דהיא הערמה מכל מקום כל דאינו רק משום הישר והטוב מועיל הערמה ובדרבנן מותר הערמה כמ"ש הבכור שור בפסחים דף כ"א מכ"ש מה שאינו רק משום ועשית הישר והטוב וא"כ לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה דזה נתן לו מעות במתנה והשדה קיבל במתנה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב דל"מ לאשתבועי ליה שכבש שטר מכירה ועיין בשיטה מקובצת שם ולפמ"ש אתי שפיר דיכול לומר שקבל במתנה ומעות הי' מתנה וכל שיכול לעשות כן שוב לא חל על המוכר ולא על הלוקח דינא דבר מצרא דיכול לקבל המעות בתורת מתנה. ומיהו לפענ"ד הדבר תלוי בטעמים שכתב הב"י אות פ"ו למה לית דינא דב"מ במתנה דלטעם הראשון ל"מ הערמתו אבל לטעם השני והשלישי כיון דחזינן דכתב לו במתנה חזינן שרוצה להקנות לו שיהיה בידו דהרי כתב לו מתנה לית ביה משום דינא דבר מצרא. הן אמת דקשיא לי על טעמו של הב"י דהא המוכר אין לו כח בדדב"מ וא"כ איך יכול לתת לו במתנה. מיהו זה אינו דאם באמת נותן אטו לא יוכל האדם להפקיר נכסיו וא"כ ממילא מופקע הב"מ וז"ב. ומ"ש על דברת שו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קמ"ה דכתב במפתחות שם דיוכל להשביע המוכר אם לא עשה איזה הערמה שהשכיר לזה כדי שיפקיע מבן מצר ותמה ע"ז דלמה יצטרך לשבע ולדעת הרבה פוסקים המוכר הוא עד כשר וגם כתב דבגוף התשובה לא כתב כן. הנה אנכי הרואה שגם בגוף התשובה כתוב כן אבל תמיהתי על השבות יעקב באמת צ"ע ומ"ש בשם שו"ת מבי"ט ח"ב סי' ק"ל דבעי חזקה שיש בה טענה אף בחזקת שכירות והוא תמה ע"ז דמנ"ל זאת דשאני קרקע דלא מהני מחילה בקרקע אבל חזקת שכירות יש לומר דמועיל מחילה. הנה כתב בעצמו דתלוי אי חזקות יש לו דין קרקע או מטלטלין והביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"ב שכתב ג"כ כן וגם הביא דברי המסגרת השלחן שכתב גם כן דהכל תלוי אי חזקות יש דין קרקע או מטלטלין: