שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן נ״ז (ב׳)

ובזה מיושבים דברי המג"א במ"ש דמחוייב למכרו והח"י השיג עליו דאינו רק גרמא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא השבת אבידה שוב הוה ש"ש בשביל המצוה דהשבת אבידה. ובזה מיושב קושית הפר"ח בהא דאמר כמאן כרשב"ג והקשה הא מחויב למכרו כדי שלא יתחייב ועיין ביד דוד מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל החיוב הוא בשביל דהוה משיב אבידה והרי עיקר הוא משום דחייב להשיב אבידה והיינו כרשב"ג דאל"כ אינו חייב כלל ודו"ק. והנה הש"ך הביא בשם בעל העיטור דמקשה לשיטת הסוברים דפטור מאונסין א"כ מה משני במכות דף ט"ז לענין משכון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם והא משכחת לה דנשרף באונס ע"ש וכבר כתבתי בזה בהרבה תשובות. וכעת נראה לי בפשיטות דכל דמשכחת לה דאיתא בתשלומין כגון שלא נשרף באונס א"כ ע"ז הלאו לא נותן לתשלומין דהא בכה"ג אינו משלם ושוב אף דבאונס פטור מ"מ הלאו לא נאמר ע"ז ולזה אמר כיון דאיתא בתשלומין כגירשת התוס'. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דאיך שייך דאיתא בתשלומין הא א"צ לשלם לו אם המשכון שוה כמו החוב או פחות וא"כ לא שייך דאיתא בתשלומין דהא מנכה לו על החוב והיאך שייך דאיתא בתשלומין. והיא קושיא גדולה ושאני כ"מ דאיתא בתשלומין שמחוייב לשלם לו אבל כאן אינו מחוייב בתשלומין. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל דחייב יותר והמשכון שוה יותר איתא בתשלומין א"כ לא חייבה התורה מלקות בזה. ובזה אתי שפיר מה דבמשכן אלמנה כתב הרמב"ם דאבד המשכון מחשב דמי התשלומין והקשו כולם דהא אינו לוקה ומשלם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך תשלומין דמה משלם לה הא הוא מנכה לה על החוב והשאר תשלם וא"ל דמכל מקום עכ"פ איתא בתשלומין דזה אינו דבאמת הוא חייב באלמנה על שציערה והרי ציערה בעת שמשכנה ניהו דבני מחילה ניהו היינו שהיה מחזיר לה המשכון או עכ"פ דמים אבל כאן הרי ציערה ואינו מחזיר לה כלום ובכה"ג חייב על הצער שציערה אלמנה ולא מחלה לו שהרי לא החזיר לה כלום וכעין דאמרו בסנהדרין לענין עכו"ם בפחות משו"פ דעכ"פ צער בשעתו היה לו וניהו בישראל מחל לו אבל עכו"ם לא בני מחילה נינהו וא"כ ה"ה באלמנה דהתורה הקפידה על צער שלה שיש לה לב נשבר והרי לא החזיר לה כלום וא"כ לא מחלה לו וז"ב כשמש ודו"ק. ובגוף הענין דלאו הניתק לתשלומין נראה לי עפמ"ש הר"ן דלכך כופין לשלם פריעת ב"ח שהרי הוא מ"ע ומכין אותו עד שתצא נפשו והרי אמרו ברור לו מיתה יפה ולכך כופין לשלם ע"ש ולפ"ז גם כאן כל שלא יתן התשלומין התורה אמרה ברור לו מיתה יפה ומוטב שישלם ודו"ק היטב כי זה דבר חדש: