שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קצ״ט (ג׳)

והנה בחידושי לאהע"ז סי' מ"ג הקשיתי על ר"י ברזילי דאיך מצי האב לזכות לו והא כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכאן הקטן לא יוכל לקדש בעצמו ומה יועיל זיכוי האב ע"ש מ"ש בזה כיון דיכול לקדש ורק דבעי דעת אחרת מקנה והאשה אינה מקנית עצמה דנעשית הפקר כמ"ש הר"ן וכמ"ש לעיל בשם הא"מ וא"כ לא מקרי חסרון מצדו דהא הוא יכול לקנות כשהי' לו דעת אחרת מקנה: וכעת ראיתי דעדיין יש לפקפק דהא כל שאין דעת אחרת מקנה לא יכול הוא לקנות ועיקר הקנין בא מצד דדעת אחרת מקנה ולדעת הקצה"ח סי' רל"ה זה גופא מטעם זכייה הוא וכל שליכא דעת אחרת מקנה שוב אין לו יד לקנות והחסרון בא מצדו. אך לפמ"ש כאן אתי שפיר דבאמת כל שחז"ל תקנו דבמטלטלין מקחו מקח בעונת הפעוטות שוב יכול לקנות מן התורה שוב ממילא גם האב יכול לקנות עבורו דהא גם הוא מצי עביד ולפי מה שכתב המהרי"ט חלק חושן משפט סי' כ"ג דהא דאמרי כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח היינו בסתם אמרינן דמסתמא לא עביד שליח אבל כשגילה דעתו בפירוש מועיל וכאן דמתורת זכייה נחית לה ואנן סהדי דניחא לי' שוב מועיל דאמרינן דודאי ניחא ליה והוה כאילו עשאו שליח בפירוש וכדחש לה הר"י ברזילי בטעם השני דשמא נתרצה למעשיו ויש להאריך בזה שוב אחרי כתבי מצאתי בנב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע' שבנו הרב מהר"י הקשה קושיא זו דהוה כל מלתא דל"מ עביד והנוב"י נדחק שם ולפמ"ש אתי שפיר. ובפשיטות נראה לי דל"ק דבאמת צריך להבין כיון דמתורת זכייה נפיק לי' והרי זכייה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן וע"כ צ"ל דזכיה עדיף יותר דאף דלא עשאו שליח וא"י לעשותו שליח יכול חברו לזכות לו ועיין תוס' כתובות דף י"א ובמהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א שם וכיון דמתורת זכייה שחבירו מזכה לו אף שא"י לעשות מה ענין כל מלתא דלא מצי עביד לכאן הא בלא"ה אין שליחות לקטן ורק מתורת זכייה וזכייה לא בעי שום שליחות המקבל ועיין בנוב"י דגם הוא כתב דזכייה עדיף משום דמגו דזכי לנפשי' מועיל גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דשליחות ל"מ לדעת רוב הפוסקים ומגו דזכי לנפשיה מועיל וגם כאן הוה מגו דזכי' לנפשי' ולפ"ז במקום שהוא ערוה לאב לא יכול לזכות לבן ע"ש. ולפמ"ש אין צורך לזה רק דזכי' מועיל אף שלא בפניו וא"צ לשליחות הבע"ד ולא לידיעתו כלל וז"ב מאד. וממקומו הוא מוכרע דהא אין שליחות לקטן ואפ"ה מועיל מטעם זכייה. ומ"ש מעלתו לפלפל בענין עדי יחוד שכיון שהגדיל אמרינן מסתמא הוה עידי ביאה וכמ"ש הרא"ה והביא בזה דברי האחרונים. הנה אם אמנם אין דעתי נוחה לפלפל בדברי האחרונים כי לדבריהם אין סוף ואין קץ וכ"א המשרה בידו להכריע ומאן ספין ומאן רקיע הנה לכבודו נפלפל קצת בזה. הנה הביא מעלתו קושית הנט"ש סי' ס"ז שהקשה על דברי הר"ן שכתב פ' מי שאחזו על דברת הרי"ף שהביא התוספתא אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה הי' מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן הטעם דלגבי אישות דהוה ד"נ ל"מ עדות מיוחדת וע"ז הקשה הנט"ש מהא דאמרו בקידושין דף ס"ה מאי דעתיך דילפית דבר דבר מממון אי מה בממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכו' ומשני התם לא קמחייב לאחריני ע"ש וכיון דבעדות מיוחדת מהני בממון גם במחייב לאחריני א"כ אמאי לא יועיל בקידושין. באמת שקושיא גדולה היא והרבה טרחו בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה גוף דברי הש"ס תמוהין דמנ"ל באמת דבקידושין בעי עדים היכא שמודים ולמה לא נימא כמו בממון לא אברי סהדי אלא לשקרי כן בקידושין והרשב"א בחידושיו הרגיש בזה וכתב דדבר דבר ילפינן מממון במקום הכחשה ה"ה בקידושין אף בלי הכחשה. אבל דבריו תמוהין דמנ"ל זאת וגם מה צריך לשנויי דמחייב לאחריני ת"ל דילפינן מממון במקום הכחשה ועיין בקצה"ח שהתעורר בזה בסי' רמ"א. ולפענ"ד נראה דזה ודאי דכל היכא דצריך עדים בעינן שיוודע הדבר עפ"י עדים ואף דשניהם מודים ל"מ כי גזירת הכתוב הוא והא דמועיל בממון הוא משום דמה"ת לומר דהתורה הצריכה עדים במקום שמודה דל"ל עדים ואטו לא יכול לחייב עצמו במקום דלא חב לאחריני וזהו סברת הש"ס דלא איברי סהדי אלא לשקרי וא"כ הא דבעי התורה שני עדים מסתברא דזהו במקום הכחשה ועפ"י שני עדים יקום דבר ויתברר וז"ב. ולפ"ז זהו בממון דאינו חב לאחריני אבל בקידושין דחב לאחריני א"כ ודאי הצריכה התורה עדים דיליף דבר דבר מממון וכל דבעי עדים ממש ל"מ הודאת בע"ד וזהו סברת הש"ס התם חב לאחריני והיינו כיון דחב לאחריני ול"ש הודאת בע"ד ממילא צריך עדים אף דליכא הכחשה דכל דהצריכה התורה עדים בעינן עדים ממש ושאני ד"מ דלא צריך עדים ורק הודאת בע"ד בלבד סגי ואף דהדבר שקר יוכל לחייב עצמו אבל בקידושין דבעי עדים פשיטא דל"מ הודאתם וז"ב. ומעתה גם לענין עדות מיוחדת הא דמועיל בד"מ הוא משום דכיון דעכ"פ על מנה אחת יש שני עדים אף דלא הי' בבת אחת עכ"פ הוה ידיעה בלי ראיה דמועיל בד"מ כמ"ש בחו"מ סי' צ' ועיין בב"ש סי' מ"ב. ולפ"ז בקידושין דבעינן ראיה ממש ניהו דיליף דבר דבר מממון מכל מקום הא לא הי' עידי ראי' ובד"מ סגי בידיעה בלי ראיה והיינו משום דעכ"פ נתחייב בודאי ומידי דהוה אם מחייב עצמו ורק שלא נוכל להוציא מידו בלי עדים וכל דאיכא עדים אף שלא ראו בב"א עכ"פ נודע לנו הדבר שהוא אמת ודיו אבל בקידושין דבעינן עדים שיראו וכל שלא ראו ל"מ. ובזה מיושב קושית המ"ב סי' נ"א שהקשה על הר"ן דבלא"ה מהראוי שלא יועיל בקידושין עדות מיוחדת דבעינן שני עדים שיראו הקידושין והרי לא הי' שני עדים על הקידושין. ולפמ"ש אתי שפיר דגם כוונת הר"ן לזה דאם הי' סגי בכך כל שיש לנו ידיעה בלי ראייה דעכ"פ שני עדים ראו הקידושין אף שלא הי' בב"א עכ"פ המעשה אמת שנתקדשה ולזה כתב הר"ן דזה הוה כד"נ ובעינן שני עדים על הראיה ולכך לא מועיל עדות מיוחדת ועיין בב"ש סי' מ"ב שרצה לחדש דידיעה בלי ראיה מועיל בקידושין ודבריו תמוהים ועיין בתומים וקצה"ח בחו"מ סי' צ' שהאריכו לדחות דבריו. ובזה מיושב קושית הב"י בחו"מ סי' למ"ד דהרי לענין קינוי וסתירה מבואר בירושלמי דמועיל עדות מיוחדת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ג"כ סגי בידיעה בלי ראיה ובזה ודאי מועיל עדות מיוחדת ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים ברורים אף שקצרתי למעיין היטב יובן דרך כלל דכל דבעינן שהמעשה יהי' אמת בעינן עדים ממש ובד"מ דלא בעינן עדים ממש הוא משום דכל שמחייב עצמו ולא חב לאחריני אף שהמעשה שקר יוכל לחייב עצמו וגם אם מכחיש כל שניכר שהדבר אמת אף בלי ראי' סגי משא"כ במקום דצריך עדים עידי ראיה ממש בעינן וז"ב. וראיתי בשו"ת כנס"י סי' נ"ה שכתב דאם קידש קטן פחות מי"ג דהוה בעילת זנות וחולק על התוס' והרא"ש וכתב דהוה ב"ז משום דאין כח להקטן לכתוב לה כתובה דא"י להקנות לה מעות כתובה ומכ"ש קרקעות משא"כ כשאביו השיאו לו אשה דאביו הוה כאפטרופוס ובזה רוצה להשוות המחלוקת שבין הרמב"ם להתוס' והרא"ש ובמחכ"ת אין דבריו נכונים דכל טעם הכתובה הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וא"כ קטן דא"י לגרש שוב ל"צ כתובה ופשיטא דלא הוה ב"ז משום זה וא"ל לכשיגדיל יוכל לגרש דזה אינו דאז יוכל לכתוב לה כתובה וע"כ ליתא לדבריו ודו"ק ועיין במהר"א ששון סי' ס"ח מ"ש בזה: