שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קצ״ט (ב׳)

ובזה מיושב קושית התוס' וכי חיוב הוא לבדוק וגם הי' לו להקשות ממנ"פ ל"ל בדיקה לגירושין. ולפמ"ש אתי שפיר דאין כאן ממנ"פ דמשכחת לה בכה"ג דקידש לו אביו ושפיר צריך בדיקה לגירושין והש"ס לא פריך רק על לשון של שמואל. והנה ראיתי בא"מ סי' מ"ג שכתב דלכך א"י הקטן לקדש אף דדעת אחרת מקנה לו משום דדעת האשה אינה דעת דהיא אינה רק מפקרת עצמה ובהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה כמ"ש המשנה למלך פכ"ט ממכירה ע"ש. ולפענ"ד דל"ד לשם דכל הטעם דבהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה משום דכבר נפיק מרשותי' טרם שבא ליד הזוכה ואיך יכול לזכות בהפקר אבל כאן אטו האשה הפקירה עצמה לכל העולם רק לאותו שקידשה וא"כ ההפקר והזכיה בא כאחד ובכה"ג ודאי מועיל לדעת וז"ב לפענ"ד. ובזה י"ל דעכ"פ אינו מועיל רק באירוסין אבל שתהיה אשתו לקנותה בחופה לכל דבר שתהי' אשתו לא יכול דכיון שכבר הפקירה עצמה לו שוב במה יזכה אח"כ שתהי' אשתו והיא בעי דעת אחרת מקנה לו וכל שכבר הפקירה עצמה שוב לא שייך זכייה. ובזה י"ל דלכך לא מצינו אישות לקטן דניהו דהיא ארוסה אבל אינה אשתו גמורה ובכה"ג שפיר יש לומר דמיעטא התורה שאינה אשתו להיות הנואף נהרג על ידה. ובזה י"ל דאם מעות הראשונות לקידושין נתנו שוב ל"מ היעוד דאף דנימא דהש"ס אזיל דיעוד נישואין עושה עכ"פ כיון שכבר הפקירה עצמה שוב לא יוכל לזכות בה ויש להאריך בזה בכל הסוגיא וע"ד שכתבתי בראשונה ועפמ"ש בדרך ראשון והשני יש ליישב כל קושיות הנוב"י וחתנו הגאון ז"ל. אמנם אם כי טרחתי עצמי ליישב כל הקושיות עדיין יקשה בגוף הקידושין דכיון דקידושין צריכים עדים אף ששניהם מודים וכיון שאין מעידין על הקטן כמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין הטעם דקטנה אינה יכולה לעשות ש"ק דצריך עדים ואין מעידין על הקטן דלא ידענו דעתו ע"ש וא"כ איך מעידין על הקטן שקידש. ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש בקידושין דף ס"ה דלכך בעי עדים ולא סגי בהודאת בע"ד משום דקמחייבה לאחריני ופירש"י דנאסר בקרובותי' ע"ש ולפ"ז כאן דע"כ מיירי באשה שאין לה קרובים כמ"ש הנוב"י שם דאל"כ לא שייך זכיה וא"כ ל"צ עדים. אך זה דוחק. אך העיקר נראה דכל הטעם דאין מעידין על הקטן משום שאין לו דעה ולפ"ז כבר נודע דקטן שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו יש לו מחשבה וכאן שנותן קידושין שוב מועיל המחשבה ושפיר יכולין להעיד על זה: ולפ"ז צריך לומר דר"י ברזילי מיירי כגון שקידש אביו במעמד הבן וגם הבן אמר הרי את מקודשת דאז שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ולפ"ז ביעוד אם נימא דמעות הראשונות לקידושין נתנו שוב לא שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ול"מ היעוד דאין עדים על הקידושין ויש להאריך בכ"ז ואין כאן מקום לקבל אריך: