שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ג (ו׳)

ובזה יש ליישב דברי הרי"ף שכתב דבהודאה גמורה אף דלא אמר תנו נותנין וגם בשטר שאינו מקויים אם אמר תנו קיימי' לשטרי' ותמה הבעה"מ דאף בשטר שאינו מקויים היאך יהי' נאמן להוציא מיד הקדש בשטר שאינו מקויים ע"ש שהאריך וברמב"ן במלחמות ובש"ך סימן רנ"ה האריך מאד ונדחק ג"כ לפענ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לי מיגו רק דהו"ל מיגו להוציא וכיון שיש שטר אף שאינו מקויים כל דאמר תנו הרי קיים לשטרא ושוב לא הו"ל להוציא כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב ס"ק כ"ט דכל דאיכא שטרא מעליא לא הו"ל להוציא וכאן כל דאמר תנו הרי קיים לשטרו. ויש לתת תבלין דס"ל דוקא כשהבע"ד טוען מזוייף הוא דצריך קיום מן התורה אבל כשאמר תנו אין כאן רק חשש דרבנן ועיין בסי' מ"ו וכל שקיים להשטר הו"ל מגו מעליא. ובזה מיושב כל הקושיות על הרי"ף וגם קושיית המהרש"א הנ"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאלני אחד בהא דפריך בכתובות דף י"ט אי דאמר מלוה תע"ב והקשה דלוקי כגון דהקדיש כל נכסיו וחיישינן שמא עושה קנוניא על ההקדש וא"ל דיכול לשאל דכל שמסר ליד הגזבר ל"מ שאלה וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה. ולפענ"ד לק"מ כמו שהשבתי בתכ"ד דל"מ לפמ"ש התוס' בב"ב דף ע"ו ד"ה קני דא"י להקדיש שט"ח כלל א"כ אין התחלה לקושיא כלל ואף לשיטת הריטב"א דמועיל ההקדש וכבר הארכתי בזה בחיבורי לטוש"ע יו"ד ח"ב סי' רנ"ח ד' יזכני להוציאו לאור מכל מקום כאן לא שייך עכ"פ מסירה ליד גזבר דניהו דמסר השטר אבל גוף המלוה ל"מ ואם נתן כתיבה ומסירה שפיר יוכל לשאול עלי' דמ"מ לא מכר גוף המלוה ליד הגזבר וצ"ע בזה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש בגוף קושית התורת חיים דהנה ענין דמצוה לקיים דברי המת לא נודע מהיכן למדו זאת. והאיר ד' עיני ומצאתי בדרשות הר"י שועיב פ' ויחי שכתב בשם הרמב"ן דיצא להם מענין יעקב דכתיב ויעשו בניו כן כאשר צום ומזה למדו לקיים דברי המת והקשיתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' שנ"ח תינח לשיטת הרמב"ן דעיקר תלוי אם צוה ליורשיו אבל לשיטת ר"ת דבעינן שהושלש מתחלה לשם כך וגם בבריא שמת הוא כך א"כ קשה מנין לו זאת. וכעת נ"ל דהטעם הוא כיון דגמילת חסדים להמתים הוא מ"ע דדבריהם א"כ בכלל גמילת חסדים של המת לקיים דבריו דידענו דהמת יש לו נחת רוח כשמקיימין דבריו ולכך דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום דחשו לטירוף דעת כשיחשוב שדבריו לא יתקיימו וכיון דיש לו נחת רוח הוה בכלל גמילת חסדים שנצטוינו לגמול חסד עם המתים לקיים דבריהם ולכך מצוה לקיים דברי המת וז"ב. ולפ"ז יש לומר דזהו סברת ר"ת דוקא כשהושלש ביד שליש דאז ניכר שרצונו כך באמת אבל כל שלא הושלש אז לא ניכר שרצונו באמת כך ודיבורי מקרי ואמר ובפרט כשהי' בריא דלמא רצה לשחק בו ולכך בעינן שיושלש ביד שליש ובשכ"מ באמת תיקנו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אף בלא הושלש וז"ב. ומעתה שפיר כ' הרשב"ם דמשום מצוה לקיים דברי המת לא הי' רשאין ליתן עד לאחר מותה משום דלא שייך מלקד"ה רק משום ג"ח עם המת וא"כ אינו רק לאחר מיתה ולאחר מיתה פשיטא דנותנין דכיון דאמר שחייב לו מועיל אף שלא השליש דאנן סהדי דכל שחייב לו רצונו לפרוע לו ולא יהי' בכלל לוה רשע ושפיר שייך מצוה לקיים דברי המת אף בלא הושלש ושפיר פריך מרב כיון דביורשים ליכא שעבודא שוב לא ניחא לי' ולא שייך מצוה לקיים דברי המת כל דיש לומר דלא ניחא לי' דהא התורה פטרי' ליורשים ודו"ק היטב כי חריף הוא והוא ענין חדש וצריך סעד ועיין בתוס' שם דכל דמצוה ליתן מכח מלוה אין לו אלא מכח מלוה ולא מטעם אחר והלכך אין נותנין ולפי זה גם לענין מצוה לקיים דברי המת כל דיורשים פטורים משום דשעבודא לאו דאורייתא והוא צוה ליתן משום מלוה וכל דהתורה פטרה ליורשים לא שייך מצוה לקיים דברי המת דהוא רק דצריך לעשות לו נייח נפש וזה דוקא בדבר שמחוייבין לעשות היורשין אבל מה דהיורשים פטורים לא שייך בשביל נייח נפש של זה יתחייבו הן לשלם מידי דהוה אם נודר ומת דאין היורשים חייבים לקיים ומטעם דכל שאינו מחוייבים רק בשביל נדרו והא מת ואין כאן לקיים נדרו לא מתחייבי היורשים וכמבואר סימן רנ"ב ואף בנודר וצוה לבניו שיתנו כפי מה שנדר פטורין כל שלא צוה להם ליתן בתורת מתנה ועיין קצה"ח סי' רנ"ב וה"ה בזה כיון דפטורים מצד הדין דשעבודא לאו דאורייתא פשיטא דלא בשביל נוח נפשו של זה יתחייבו היורשין ליתן מה שלא נתחייבו וז"ש הרשב"ם דאינן מחוייבין ליתן עד לאחר מותו וא"כ אז אין הוא בעצמו והיורשים פטורים ולא שייך מצוה לקיים דברי המת ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ: