שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ר׳ (ה׳)

והנה בשנת תרל"ג אור ליום ד' ח"י י"ט למרחשוון הגעתי בב"ב לדף נ"ג ועיינתי שנית בקושית האבני מלואים על הרב דמחלק בין כשעושה מעשה ההיזק לא שייך מבריח ארי אלא כאדם העושה בשלו וע"ז הקשה הא"מ דא"כ מה מקשה הרא"ש על הרשב"ם מהך דתיזל ותיחוד ותפתח הא שם עשתה הפתיחה ואח"כ נעילה ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת בש"ס כתב ותיחוד ותפתח א"כ הנעילה קודם הפתיחה אך הא"מ הביא דברי הרא"ש בגיטין דכתב דהו"ל לומר תפתח ותיחוד דאורחא דגמרא לאשתעויי הכי כמו מטפס ועולה מטפס ויורד ולפ"ז זהו כשאינו תלוי הקנין בזה אבל כל שנעילה אינה קונה רק ע"י הפתיחה א"כ הו"ל לומר תפתח ותיחוד ולא דמי למטפס ועולה דשם אינו נ"מ ועיקר הוא דעולה ע"י שמטפס ויורד ועולה אבל כאן עיקר הקנין תלוי בזה ולמה אמרו בדרך של"מ הקנין וע"כ דנעילה לבד הוה קנין ודו"ק ומ"ש הרב החולק דמבריח ארי אינו אלא ספק וכשהמוכר מוחזק בדמים א"צ להחזיר מספק והא"מ השיג דא"כ בנכסי הגר הי' מהראוי להיות קונה ול"ח מבריח ארי וכמ"ש הרא"ש גבי משוך פרה זו וקני כלים שעליה דבמכירה לא קנה ובמציאה והפקר מועיל וה"ה כאן כל שספק קנה לפענ"ד נראה דהנה דברי הרא"ש סותרים דהרי בהחזיק באחד ע"מ לקנות המיצר כתב הרא"ש דלא קנה והאחר שהחזיק מועיל וכבר תמה בזה בשו"ת מהר"ם מינץ ועיין בתקפו כהן סי' י"ט ולפענ"ד נראה דהנה בטעם הדבר שמחלק הרא"ש פ"ו דב"מ גבי משוך פרה זו בין מכירה ובין הפקר הוא דהנה בקנין יש שתי ענינים שצריך לצאת מרשות הראשון וצריך להכניס לרשות השני לזה בספק לא קנה אבל בהפקר ומציאה ה"א דרק להכניס ברשות הלה שרוצה לזכות שהרי אין לו רשות בפ"ע קנה מספק ולפ"ז זהו במטלטלין דכל שאינו רק להביאו ברשותו קנה מספק לכך במשוך פרה לקנות כלים שבה מחלק בין מכירה להפקר אבל בקרקע שהארץ לעולם עומדת שיש לה רשות בפני עצמו וצריך לעשות קנין חזקה להביאה לרשותו בזה צריך לעשות חזקה ברורה שהרי הארץ לעולם עומדת וקשה להכניסה לרשות זה עד שיעשה חזקה גמורה ולכך כל שעושה קנין ספק לא קנה כנלפענ"ד לחלק ומעתה בקרקע גם בנכסי גר לא קנה בספק וכמ"ש ודו"ק: