שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ב (ח׳)

והנה בהך דהתקדשי לי בשט"ח עיין ב"ש ס"ק כ' שהאריך בזה אם דעתה היה על הנייר ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דבאמת בהא דשמין את הנייר הקשו דלמה לא תהי' מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי. אך דלפענ"ד נראה דבאמת בהך דשמא שו"פ במדי הקשו הקדמונים דהוה כמקדש בלי עדים וכתבו דכל מה שיש ספק לפנינו גם לעדים ספק זה ע"ש. ולפ"ז זהו כשמקדש באותו דבר אבל כאן שבאמת מקדש בהמלוה שבשטר רק דאינה מקודשת במלוה ושמין השטר אבל יש לומר דהעדים חשבו שמקדשה במלוה עצמה וא"כ הוה כמקדשה בלי עדים. ולפ"ז אף דמבואר סכ"ב דגם בזה הוה ספק שמא שו"פ היינו דוקא אם אמר התקדשי בשט"ח אבל אם אמר תתקדש לי במלוה ודאי ל"ש שמא שו"פ במדי ודו"ק היטב. ולפענ"ד ראיה לפירוש הרמב"ם דבאמת ק"ל על מה דאמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלכאורה הך דבמלוה אינה מקודשת היא מיותר וכבר אשמעינן רב זה הדין וביותר יקשה דבאמת ק"ל למה לא אמר אביי הטעם דלהוצאה נתנה כדאמר רב. ופירשתי עפ"י דברת הרמב"ן במלחמות פרק דו"ה דמלוה א"י להקדיש ולקדש בו דהו"ל דבר שלבל"ע. ולכאורה תמוה דא"כ רב דס"ל כר' ינאי דיכול להקנות דבר שלבל"ע א"כ גם לקדש יכול. וכתבתי דהרמב"ן הוסיף שם דיכול להחליף המעות וא"כ אין על מה לחול ההקדש או הקידושין ולא מקרי עבידי דאתי וזה ענין להוצאה ניתנה והארכתי בזה בתשובה לדחות דברי המהרי"ק סי' פ"ט וא"כ זה לרב אבל אביי ל"צ לטעם דלהוצאה נתנה דהא קי"ל דא"י להקנות דבר שלא בא לעולם וא"כ לפ"ז יקשה בודאי למה הוצרך אביי לומר זאת אבל לשיטת הרמב"ם אתי שפיר דכל שהלוה כבר אף הרווחת הזמן ל"מ ושפיר קמ"ל זאת וז"ב ודו"ק. (ומדי דברי זכור אזכור מ"ש אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות סי' ז' דהא דשכירות אינה משתלמת אלא בסופה הוא דוקא בפועל דיכול לחזור בו אבל בשכירות בתים וקרקעות תיכף ששכר חייב בכל השכירות ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק מ"ו השיג עליו מתשובת הרא"ש. ואני תמה על שניהם דנעלם מהם דברי התוס' בכתובות דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי ושם מבואר בהדיא דלא כאחי הקצה"ח וגם בב"מ במקומו בדף ס"ה ד"ה שכירות מבואר שלא כדבריו וצע"ג) ועיין קצה"ח סי' ש"ו ס"ק ב' במה שחידש דצריך הבעה"ב לשלם להאומן שכר מלאכה והדבר מבואר בריטב"א הובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ובב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ח מביא דברי הריטב"א. ועיין חידושי רשב"א בב"ק דף צ"ה דאמר ש"מ ר"מ סבר שינוי קונה והקשה דלמא שאני התם דאומן קונה בשבח כלי. ולא זכיתי להבין דכיון ששינה וצבע אדום והבעה"ב צוה לצבוע שחור הרי שינה מדעת בעה"ב והוה גזלן וע"כ דשינוי קונה וע"כ לא פריך הש"ס בב"ק דף ק"ו רק מהקדיחתו יורה דרצה לצבוע וקרה לו מקרה נמצא בשעה שהתחיל לצבוע קנה בשבח כלי משא"כ כאן והרשב"א בעצמו תירץ כן לבסוף אבל הוא תלה לה משום דר"מ לשיטתו. ולפענ"ד בזה כ"ע מודו דעכ"פ שינה ואיך שייך שיקנה דבר שא"ש וזה לא רצה בזה וגם (מה) שבח שייך בזה ודו"ק: