שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ה (ג׳)

ובזה הנה מקום אתי ע"ד הפלפול ליישב קושית הלח"מ הנ"ל בהא דאמר כגון דאגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים והקשה הלח"מ ממנ"פ איך מיירי אי בהודיעתו שאינו שלה הרי קי"ל דנכנס תחתי' ואי מיירי בשלא הודיע א"כ יכול הבעל לומר לא ידעתי שאתחייב וחשבתי שהוא שלך ואפטור משום שמירה בבעלים ע"ש ואני הארכתי לעיל יותר דהו"ל אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי באמת שלא הודיעתו ובאמת אין האבעיא לגבי בעל דהוא ודאי פטור די"ל דלא קבלתי עלי שמירה חיובית וכנ"ל ורק האיבעיא לגבי דידה אם חייבת לשלם כשיהיה לה נכסים והאיבעיא היא אם נימא דמקרי שואל א"כ אדרבא הוסיפה עוד בשמירתה דהיא היתה שוכר והבעל הוא שואל ובגוף השמירה הוא עכ"פ שמירה מעולה יותר וא"ל דעכ"פ פשעה נגד החיוב דהשתא יפטור דהוה שמירה בבעלים דזה אינו דבין כך ובין כך הוא פטור דהוא שמירה בבעלים והיא אין לה כעת לשלם וכל שהכניסה לבעלה אחר הנישואין אינו חייב לשלם מלוה ע"פ דאף דבמקום פסידא יורש הוה קי"ל באהע"ז סי' צ"א דלא מקרי פסידא דמה לו להלות לאשה שעומדת להנשא וכמ"ש התוס' בדף צ"ו שם וא"ל דהי' לה להודיעו דמי יימר דהי' רוצה לקבל שמירה כלל וא"כ בגוף השמירה הוסיפה בשמירתה אבל אם אינו רק שוכר עכ"פ לא הוסיפה בשמירתה וכשהיא חייבת והוא פטור פשיטא דמקרי גרועי גרעי' לשמירה ולכך לרבנן דאמרי השואל משלם לשוכר פשיטא דמקרי שאילה בבעלים וא"כ אין נ"מ דלא הוסיפה על שמירתה דהא פטור דהו"ל שאלה בבעלים וא"כ אף בהודיעתו לא היה נכנס תחתי' לחיוב דע"כ לא כתב זאת רבינו דהוא נכנס תחתי' רק למה דקי"ל דבעל לוקח הוה וא"כ לא עדיף הבעל מהאשה שבא מחמתה וכמ"ש רבינו וה"ה בפ"ב משאלה הי"א בטעמו אבל להס"ד דשואל הוה או שוכר הוה וכל שהכניסה לו דיכול לשמש בו כל ימי שאלתה מ"ל בזה שהיא אינו שלה חז"ל התירו לו לשמש כל ימי שאילתה והוה שואל וגם באמת אין דינו עם המשאיל כלל רק עמה אבל לר"י דאמר דתחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ כל שהודעתו הי' נכנס תחתי' וא"כ בשלמא אי הוה שואל הוסיפה בגוף השמירה משא"כ כשאינו רק שוכר מקרי גריעה בשמירה וגם לענין אם הבעל נתנו לאחר שפיר אזלא האבעיא דבשלמא לרבנן דאין דינו רק עמה א"כ לא מקרי גרועי גרעי' לשמירתו דבין אם הוא שוכר או שואל אף שנתן לש"ח לא מיעט בשמירה דעכ"פ השמירה פחותה היא בחיוב משא"כ שמירה שלו הוא בפטור ולא שייך גילוי דעת דנגדה לא שייך גילוי דעת שלא נעשה ברצונה שומר וכמ"ש משא"כ לר"י דדינו עם בעלים הראשונים א"נ גרועי גרעי' לשמירתו דהוא היה שואל ונתנו לש"ח ועכ"פ הוא רצה בש"ש עכ"פ שהרי אגרה מיניה משא"כ באם הוה שוכר עכ"פ הוא פטור והשני חייב בפשיעה עכ"פ ולא שייך גילוי דעת דא"כ למה שתק כשנסבה לבעל הי' לו למחות דיכול למחות קודם שנסבה וע"כ דרצה בשמירה טובה אף שיפטור. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש הנ"ל דאחרי דקי"ל דש"ח הוה לא שייך שוב נ"מ דהוא הפחות שבשומרין. ויש להאריך בזה אלא שגוף הפירוש בהש"ס הוא רחוק ויש לפקפק עליו אך מ"ש בקושית השב יעקב הנ"ל הוא נכון מאד. אמנם בפשיטות יש ליישב דלפי מה שחדשתי דלרבנן דדין הבעל עמה ולא עם הבעלים הראשונים אף כשהודיעתו לא ככנס תחתי' דמה לו עם הבעלים ראשונים א"כ שפיר קאמר הש"ס דהנ"מ אליבא דר"י ומיירי באמת שהודיעתו דאז לר"י שפיר הנ"מ אם שואל הוה או שוכר לענין אונסין דהוא נכנס תחתי' משא"כ לרבנן דפטור דלא שייך שנכנס תחתי' ודו"ק. ובמ"ש למעלה דכל שומרין שייך דין אסמכתא שלא ידע שהוא נזק ורק דכיון דשכרו בשביל זה שישמרנו גמר וקיבל עליו דין שמירה והוה חיוב גמור נראה לפענ"ד לתת טעם למ"ש הרמ"א בתשובה הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ז ס"ק א' דבשומרין לא שייך שנעשה ערב בשביל חבירו ולא נתחייב רק מחצה והש"ך חולק עליו ולפמ"ש דברי הרמ"א נכונים דבאמת בשומרין יש לדון מטעם אסמכתא דלא ידע שיתחייב וכל עיקר החיוב הוא דמכל מקום הם חייבו עצמם לשמור הדבר שלא יארע הנזק והנותן לשמור סמך עצמו ע"ז ולא קנס עצמו ע"ז ולא קנס עצמו במידי יותר מהראוי ובזה מבואר בסי' ר"ז דל"מ אסמכתא רק באם אמר אשלם במיטבא דהיינו קנס יותר מהראוי. ומעתה זהו לגבי הבעלים אבל שיתחייב בעד חבירו זה ודאי מקרי אסמכתא דלהבעלים לא נ"מ בזה דס"ס ישתלם מחבירו חלקו והבעלים סמכו על שניהם ע"ז כמו ע"ז ומש"ה מהראוי שלא יתחייב כמו רק במחציתו וז"ב מאד לדעתי. ובזה מיושב קושית הש"ך מה שכתב שבדברי הרמב"ן והר"ן פרק שבועת הפקדון מבואר להיפך וכוונתו דשם כתבו בהדיא דשותפין ששאלו הוו ערבים בעד כלו ע"ש. ועד בשחק נאמן שגם אני הרגשתי בזה על הרמ"א מדברי הנימוק"י פרק השואל שהביא דברי הרנב"ר האלו בשותפין ששאלו ע"ש וראיתי בש"ך שרמז לזה ולפמ"ש א"ש דכבר הבאתי למעלה דברי הרמב"ן שהביא הב"י סי' ר"ז דבשואל לא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו בדבר שאינו בידו וביד כל אדם ע"ש ולפ"ז גבי שואל דלא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו באונסין שאין ביד כל אדם וא"כ שפיר כתבו דשותפין ששאלו הוו ערבים זה בעד זה דבהו לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי ודו"ק. ובזה י"ל מ"ש הרמ"א שם דבהתנה בהדיא מתחייב כמו מתנה ש"ח להיות כשואל ודבריו תמוהים הם ומשוללים ביאור ועיין תומים. ולפמ"ש אתי שפיר דכוונתו דאם חייב בהדיא בקנין יכול לחייב עצמו ומסלק האסמכתא כמו במתנה ש"ח להיות כשואל דבעי קנין וכמ"ש הר"ן ר"פ הנושא והובא בש"ך סימן מ"ם: