שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ה (ב׳)

ובזה מיושב היטב קושית המח"א והלח"מ הנ"ל דאם נימא דנעשה שואל א"כ חייב אף שאילה בבעלים וכמ"ש ודו"ק. שוב מצאתי ברמב"ן פג"פ והובא בב"י בחו"מ סימן ר"ז סעיף י"ז שכתב דהא דמתנה ש"ח להיות שואל הא הוה אסמכתא דלאו בידו הוא ותירץ דכל דתולה בדעת אחרים לא הוה אסמכתא וכאן הוה תולה בדעת אחרים שלא יבא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלף דינר הוה אסמכתא ולא קנה עכ"ל ראו עיני ושמחו שזכיתי לכוין לדעת הגדול והוא הדבר אשר אמרתי למעלה דבשואל מועיל אף כשלא ידע משא"כ בשאר שומרים ודו"ק. ובגוף קושיות השב יעקב הנ"ל נראה לפענ"ד בפשיטות דהנה ה"ה בפ"א משכירות ה"ד כ' בטעם הדבר דבעינן שלא יגרע השמירה משום דכל הטעם שאמרו דאם דרך להפקיד אצלו דפטור הראשון הוא מפני גילוי הדעת של המפקיד שכבר גילה דעתו שהאמין לשני אבל כשגרע השמירה הרי המפקיד גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הראשון פחתה ואין לך פשיעה גדולה מזו ע"ש. ומעתה זה בשאר מפקיד שנתן דבר לשומר שפיר אמרינן דגילה דעתו שרצונו כעת בשמירה מעולה אבל כאן אטו האשה השאילה או השכירה לבעלה ורק דחז"ל תקנו דבעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר וא"כ מה שייך גילוי דעת שגילתה דעתה שרצונה בשמירה מעולה אטו מדעתו נעשה שומר הרי בע"כ נעשה שומר שלה וא"כ פשיטא דל"מ פשיעה בשמסרו לאחר ואדרבא באמת הוסיף בשמירה לענין החיוב דהבעל הוה שמירה בבעלים והשני יתחייב ואף דרבינו כתב דאף דהראשון בבעלים אפ"ה חייב כבר תמה באמת ה"ה והכ"מ ומ"ש הכ"מ דהוה כמזיק בידים היטב אשר דיבר המלמ"ל דהרי אדרבא הוסיף על השמירה וע"כ צ"ל כמ"ש ה"ה דניהו דשמירה בבעלים פטור היינו כשהוא ביד מי שהבעלים אצלו אבל כשנתנו לאחר לא וביאור סברתו דלא עדיף האחר מאילו היה הראשון שלא בבעלים דהיה חייב וא"כ ביד האחר שאין הבעלים עמו פשיטא דלא יועיל מה שהראשון היה בבעלים וז"ש ה"ה ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר השני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני והיינו דאם שמר הבעלים פטור אבל ביד השני אינו נשמר בבעלים וז"ב מאד. ואני מתפלא על הכ"מ שלמה לא נסתפק בטעם הזה והוסיף טעם אחר שאינו נכון כ"כ ות"ל קיימתי סברת ה"ה מנפשאי בהשקפה ראשונה. עכ"פ יהי' איך שיהיה זה דוקא אם הי' המפקיד מסרו מרצונו הדבר שייך לומר גילוי דעת והוה פשיעה אבל לגבי הבעל דהוא נעשה שומר מצד תקנת חז"ל א"כ איך שייך גילוי דעת וא"כ אדרבא הוסיף בחיוב השמירה שביד השני אינו שמירה בבעלים ובגוף השמירה לא שייך אין רצוני דלא שייך גילוי הדעת ואדרבא טפי ניחא לה בשמירה פחותה ויהי' חייב משיהי' שמירה מעולה ויהיה שמירה בבעלים ויפטור לגמרי וז"ב: