שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ג (ב׳)

ובזה נראה ליישב דברי המהרי"ק מהשגת אא"ז הח"ץ ז"ל דהביא המהרי"ק מאבידה דמועיל יאוש מק"ו וכתב הח"ץ דק"ו פריכא הוא דהרי באבידה גופא אם נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ נתכוין לגזלה נתחייב בכל הרי אע"ג דבהיתירא אתי לידיה כל שאח"כ נתייאש ממנה נתחייב בהשבה משעה שלקחה עד שיחזירנה וה"ה פריעת בע"ח מצוה. לפענ"ד ל"ק דש"ה שנתחייב להשיב אותו הדבר או דמיו וכיון שנטלה ע"מ להשיבה הרי הוא כגזלן ובגזלן לא מועיל יאוש כל דבאיסורא אתי לידי' מחויב להשיב אותן וכיון שכן שוב אף שנתייאש אח"כ ל"מ אבל כאן כיון דנתייאש הו"ל כאלו מחל לו החוב שוב פקע מיניה מצות פרעון כיון דנתייאש ממנו הו"ל כאילו נמחל החוב ופשיטא דמועיל והרי גם בנשבע לפרוע לחבירו קי"ל בי"ד סי' רכ"ח סעיף ל"ט דיכול להתירו אף שלא בפני חכם דיאמר לו הריני כאילו התקבלתי ומכ"ש בזה שלא נשבע וכל שאמר וי לחסרון כיס מועיל ומה שהאריך אא"ז הח"ץ דהרי בגזילה אף דמועיל יאוש מדרבנן עכ"פ מדמי ודאי לא מתייאש וה"ה הכא בחוב והאריך הרבה בזה לפענ"ד ל"ד דבגזילה יש שני ענינים גוף הגזילה ודמים בעדה שפיר אמרינן דניהו דמייאש נפשו מהגזילה בעצמותה אבל דמים צריך להחזיר אבל בחוב דאין עליו רק דמים כל שנתייאש מהחוב הרי מחל גם דמים ולמה לא יועיל ובפרט לפמ"ש דיאוש אינו מועיל רק לאותו איש בעצמו וא"כ הוה כאילו מחל לו החוב ולמה לא יועיל דלא הפקירו כלל דייאוש אינו כהפקר רק לאותו איש מחלו. ובזה נראה לפענ"ד דיש לסתור כל הוכחותיו ומ"ש על מה שהביא המהרי"ק ראיה מהא דכתב הסמ"ג דהא דמשכחת לה בשטרות אף דמכירת שטרות דרבנן משום דמשכחת לה במוצא שטרות לאחר יאוש דאז זכה בהם ומכרם לאותו שכתוב השטר על שמו דמועיל הרי דמועיל יאוש בחוב וכתב הח"ץ ז"ל דש"ה דזכה בשטרות עצמם לצור בהם פי צלוחיתו. לפענ"ד ראיית המהרי"ק מבוארת דא"א דלחוב ל"מ יאוש א"כ א"צ לקנותו ממנו כלל דכיון דגוף החוב יש לו זכות וכל האומר יש לי זכות ביד פלוני הב"ד כופין אותו שיראה לו זכותו ומעתיקין אותו כמ"ש בחו"מ סימן ט"ז ס"ב ובסי' ס"ו סי"ט וא"ל דלענין מכירת השטר ממש הוא דדנין דא"כ הא בלא"ה אין לו אונאה דהא קי"ל דהמוכר שטרותיו לבשם אין לו אונאה וע"כ דמועיל יאוש בחוב ושפיר קנהו המוצאו דאליו נתייאש המלוה דיודע שכל מי שבידו שטר הראייה הוא יכול לזכות בו ודו"ק. ומ"ש עוד הח"ץ ז"ל דלפי דברי המהרי"ק א"כ איך מיירי קרא באיסורא דכיון דנתייאש המלוה איך קונהו להוציא ממנו חובו ע"ש. דבריו נפלאו דאחרי שהמוצא זוכה בו ונתייאש ואח"כ מכרו להמלוה הרי הוא כאילו קנה שטר ומכרו דפשיטא דהלוקח יכול לגבות בדין. ובערך ט"ו שנים אח"כ בשנת תרט"ו הגיע לידי שו"ת יריעות אהל ובסי' ז' כמדומה שדחה דברי הח"ץ ע"ש ויתר דבריו תמוהין שם כמ"ש במק"א. ומה שיש לדון בזה על ראיית המהרי"ק הוא דלפי דבריו דמועיל יאוש בחוב והיאך מועיל מכירת שטרות הא אינו רק דרבנן וא"ל כיון שנכתב על שמו מועיל דכיון דכבר נתייאש ממנו פקע שעבודו והוה כאחר וצ"ל דמכל מקום כל שמכרו לאותו האיש שכתוב על שמו הוה דאורייתא ומכ"ש לפמ"ש הראב"ד בטעם דמכירת שטרות דרבנן משום דלא השתעבד עצמו רק למלוה א"כ עכ"פ למלוה בעצמו מועיל ודו"ק. איברא דצריך לעיין היאך מועיל יאוש בחוב וזוכה בו המוצאו והא בעינן כתיבה ומסירה והכי קי"ל בסימן ס"ו ס"ט דהזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שטרו אינו קונה על ידו מלוה הכתיבה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה וה"ה כאן ועיין בקצה"ח סימן ס"ו סק"א וצריך לומר דשאני כאן דבשלמא בהפקר שהפקיר לכל העולם א"כ ליכא דעת אחרת מקנה אבל כאן דל"מ יאוש רק לאותו המוציא וכמ"ש וא"כ ממילא יש דעת אחרת מקנה ועכ"פ ז"ב דיכול ליאש אף שהוא דבר שא"ב משום דלגבי אותו האיש שמייאש עצמו מועיל וכמ"ש וז"ב. הארכתי בזה כי ראיתי להמח"א בהלכות זכייה שם שהקשה על דברת התוספת דיאוש אינו כהפקר דאם הוה כהפקר אמאי לא זכה גם בגזלן אף דאתי לידיה באיסורא והקשה הוא דלמא ה"ט דהו"ל דבר שא"ב דל"מ הפקר וכדמוכח בבבא קמא דף ס"ט דצנועין ור"ד אמרו דבר אחד. ובמחכ"ת דלאותו איש ודאי דמועיל היאוש אף שא"י להפקיר דבר שא"ב וכמ"ש. ובאמת דצ"ע בהא דמבואר בש"ע סימן ס"ו ס"ט דהזוכה בשטר של הפקר דאינו זוכה משום דאין דעת אחרת מקנה ות"ל דל"מ הפקר בדבר שא"ב ושם לא שייך דמועיל לאותו המוצאו דהוא הפקירו לכל אדם דאל"כ לא הוה הפקר. וצריך לומר כיון דלגבי השטר בעצמותו לצור ע"פ צליחתו מועיל הפקרו דזה דבר שלו ה"ה דמועיל לממון שבו ועדיין צ"ע דגם גוף השטר אינו שלו רק של הלוה ואינו רק בשיעבוד למלוה וצע"ג. שוב מצאתי בשו"ת שאגת ארי' סי' צ"ב שכתב בהדיא דלאותו איש שיש בידו אותו הדבר כמו הגזלן וכדומה מועיל הפקר אף שהוא דבר שא"ב וכמ"ש ושמחתי ועיין בפ"י בגיטין דף ל"ט שהאריך בזה דאיך מועיל היאוש הא בדבר שא"ב אינו מועיל הפקר ולפמ"ש אתי שפיר. עוד נראה לי דבר חדש. דהנה באמת צריך להבין הא דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמייאש מגופא מממונא מי מיאש ואמאי לא יועיל יאוש אף להדמים דבשעה שגזלו אינו רוצה להחזיר אף הדמים. והנראה לי בזה דבר חדש עפמ"ש התוס' בב"ק דף ק"י בד"ה כסף מכפר דהכהן אינו יכול למחול וביאור הדברים כתב הפ"י שם דאף דבגזלן דעלמא יכול למחול אף דהקרן מעכב כפרה ומשום דהו"ל כאלו נטלו ממנו וחזר ונתנו לו וה"ה כאן. וצ"ל דבשלמא היכא דהי' החפץ שלו שייך לומר דהו"ל כאילו נתנו לו עכשיו במתנה משא"כ כאן שהכהן לא זכה בו כלל א"י ליתן לו במתנה כל שלא זכה בו עדיין ומכ"ש שלא יכול למחול לו ולא הו"ל כפרה ע"ש ובמק"א הארכתי בדברי הפ"י אלו. ולפ"ז גם לענין יאוש בשלמא לענין גוף החפץ שפיר שייך לומר כל דנתייאש הו"ל כאילו מחל לו או נתן לו במתנה אבל לענין הדמים דלא הי' שלו מעולם רק דרוצה לזכות עבור החפץ שגזלו בזה שפיר לא מועיל מחילה כל שלא זכה בו עדיין ולכך גם באבידה ל"מ יאוש לגבי הדמים כיון דלא זכה בו עדיין. ומעתה זה בגזילה ואבידה אבל בחוב דהי' הדמים שלו מעיקרא שפיר מועיל היאוש אף להדמים דדמים נתחייב לו ומדמים אייאש ושפיר מועיל יאוש בחוב ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה ה"נ דמשמע מדבריהם דבאבידה כל דאתי לידיה בהיתירא אף דמים אינו מחויב להחזיר ורק היכא דאתי לידי' באיסורא דהיינו קודם שנתייאש הוא דמחוייב להחזיר דמים ע"ש וא"כ ה"ה בחוב כל דאתי לידיה בהיתירא אף דמים אינו מחויב להחזיר. ומיהו יש לדחות דגם הח"ץ ז"ל ודאי מודה דבאבידה אף דמים אינו מחוייב להחזיר דהתורה זכתה לו אבידה כל שנתייאש ורק בגזילה וחוב דעת הח"ץ ז"ל דעכ"פ דמים מחויב להחזיר דעכ"פ מדמים לא נתייאש ומשום דשאני חוב דאף דבהיתירא אתי לידיה היינו שלא גזלו אבל עכ"פ בא לידו באופן שישלם ויחזיר החוב וז"ב. ואדרבא קצת ראיה משם להיפך דגם באבידה משמע שם דנתחייב בהשבה כל דאתי לידיה באיסורא וה"ה בחוב. והנה התומים סימן ס"ה ס"ק י"ג והקצות החושן סק"י שם הקשו בהא דכתב הרא"ש דלכך בעינן כרוכים כדי שיהיה סימן דאל"כ יתייאש והקשו לשיטת הח"ץ ז"ל דבחוב ל"מ יאוש וא"כ מה מועיל יאוש להחוב ע"ש שהאריכו בזה. ולפענ"ד נראה ליישב דעת אא"ז הח"ץ ז"ל דהנה כל טעמו של הח"ץ ז"ל מבואר בדבריו שם דכמו בגזלן אף לאחר יאוש מחויב להחזיר הדמים כמו כן מחויב הבע"ח לפרוע אף דהוא ייאש את עצמו דפריעת ב"ח מצוה ע"ש ולפ"ז זה לגבי עצמו עכ"פ מחוייב לתת לו חובו אבל עכ"פ השיעבוד דנכסים ודאי בטל ומכ"ש לענין לקוחות דאטו עלי' החוב שישתעבדו הנכסים ומידי דהוה אם לא כתב אחריות נכסים דאינו גובה ממשועבדים וכיון שכן שפיר נ"מ בסימן לענין אחריות נכסים דזה לא היה יכול לגבות כשכבר נתייאש ממנו וז"ב מאד. ומה שהקשה הט"ז על דינו של מהרי"ק מהא דמבואר בסי' קי"א סי"ג דבגזלן אנס א"י לטרוף ממשועבדים דעתידין בעלי זרוע שיפלו ואמאי לא הוה יאוש. לפענ"ד בלא"ה ל"מ שם יאוש לענין זה שיוכל לגבות עי"ז ממשועבדים ואינו מועיל יאוש של זה לענין הלקוחות וכעין זה מבואר בסי' ער"ה לענין נכסי גר עיין בש"ך שם בסופו ודו"ק. ומה שהקשו התומים והקצה"ח בהא דמצא שט"ח בזמן שאין בהם אחריות נכסים יחזיר ובמה מיירי אי דנותן בו סימן אפילו יש בו אחריות נכסים אמאי לא יחזיר ואי דאין בו סימן א"כ אף באין בו אחריות נכסים אמאי יחזיר הא נתייאש ממנו ויאוש מועיל בחוב לשיטת המהרי"ק והרמ"א ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת כל שהלוה מודה ניהו דהוא נתייאש אבל הלוה לא ידע דנפל עד שנמצא וא"כ לא נתכוון לקנותו. וכעין דאמרו בב"ק דף ס"ו זה אינו רוצה לקנותו וכעת שנודע שנפל כיון שהדין שיחזיר לו שוב לא נתייאש וצ"ע בזה ודו"ק: