שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קס״ד (ב׳)

והנה במה שהקשו בתוס' דלמה יש לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנים והקשה הנוב"י דהא הך חזקה לא מהני לחליצה וה"ה להוציא ממון וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה ה"ה כתב בטעם דלחליצה לא מועיל החזקה משום דאפשר לברר לא סמכינן אחזקה ולפ"ז יפה הקשו התוס' כיון דחידש ר"ע דסימנים עשויין להשתנות ועדים אין להם א"כ אי אפשר לברר בשום אופן וא"כ מהראוי שיהיה מועיל מצד החזקה וז"ב מאד. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן הנ"ל שלא יסתרו לדברי הרא"ש דשפיר כתב הרמב"ן דמיירי דמת מיד דאל"כ אין בדיקתו ראיה שמא אח"כ הביא סימנים מה תאמר דהא כיון שנבדק אח"כ מחזיקין למפרע ע"ז יקשה דל"ל בדיקה כלל דהא יש לנו חזקה דרבא דא"ל החזקה כל שיכול לברר דזה אינו דכבר נודע מ"ש הקדמונים דע"כ לא אמרינן דכל דיכול לברר מבררינן רק במקום שאחר הבירור נדע הדבר בבירור ולא נצטרך לסמוך על החזקה בזה שפיר יש לומר דלמה לן לסמוך אחזקה הלא נוכל לברר בבירור אבל כאן כיון דאם נמצא אח"כ סימנים ג"כ יש לחוש שמא עכשיו שנמצא ונצטרך לבא לידי חזקה דמחזקינן למפרע א"כ גם עתה נסמוך על חזקה זו ולמה לן בדיקה וע"כ דמת מיד וא"כ לא נשתנה אח"כ ושפיר היו רוצים לבדקו להס"ד דלא נשתנה לאחר מיתה א"כ נדע בבירור וע"ז חידש ר"ע דסימנים עשויים להשתנות וא"כ ממילא א"צ בירור כלל או דמיירי שנבדק מקודם כתירוץ התוס' ול"ש חזקה דרבא ובזה לא יסתרו דברי הרמב"ן להרא"ש דכוונת הרמב"ן דלא הי' צריך בירור כלל והוא מפרש באמת שלא נבדק כלל רק דבאמת לכך א"צ בירור דסמכינן על החזקה כיון דאי אפשר לברר וז"ב. ובזה מיושב הא דקאמר הש"ס אלא למ"ד ראיה בקיום השטר ל"ל לבדקו לקיימו שטרייהו וכתבו התוס' דהיינו משום חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול והקשה הנוב"י דלמא לא ידעו העדים שנבדק מקודם המכירה וסמכו על חזקה דרבא וכקושית התוס' ובאמת כיון שנבדק מקודם שוב ל"מ החזקה דרבא וא"כ איתרע לי' חזקה דאין עדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחזקה דרבא ל"מ להוציא ממון ורק דכיון דלאחר מיתה א"א לבודקו מועיל החזקה אבל העדים שוב לא יכלו לסמוך על חזקה זו דל"מ לענין ממון וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דקאמר לפי המסקנא אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכא משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים והקשה הנוב"י דשפיר משכחת לה כשלא נבדק דאז סמכינן על חזקת העדים דמועיל כמו חזקה דהשתא וכמו שהכריח שם לשיטת התוס' ולפמ"ש אין הכרח דבאמת כל שצריך עדים ל"מ חזקה דרבא לענין ממון דכל הטעם דמועיל הוא משום דא"א לברר ולהס"ד טרם שחידש ר"ע דסימנים עשוים להשתנות הי' יכול לברר וא"כ ל"מ החזקה וגם דיכולין לברר ע"י עדים שוב לא סמכינן על חזקה דרבא וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דמה קאמר הש"ס אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו והקשו דע"כ לא אמרו ראיה בקיום השטר רק היכא דיש חזקה דהשתא וכאן ליכא חזקה כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לנו חזקה דהגיע לכלל שנותי' וכקושיית התוס' וא"ל דל"מ לענין ממון אם נימא דצריך ראיה בעדים א"כ כל כמה דאין בירור גמור ל"מ וא"כ ממילא ל"מ החזקה דרבא וכמו דל"מ לענין חליצת משום דצריך לברר אבל אם נימא דכל דאיכא חזקה דהשתא סגי בקיום השטר וא"צ בירור גמור א"כ מכ"ש דחזקה דרבא מועיל וא"צ בירור יותר ולקיימו שטרייהו ודוק היטב כי הוא נפלא מאד ת"ל. והנה מדי דברי בסוגיא שם זכור אזכור מה דהי' קשה לי לכאורה בהא דאמרו וכיון דבדקיני' לקידושין לגירושין למה לי לא נצרכה אלא ליבום כדתנן בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה וא"צ גט עד שיגדיל וקשה לי דהא הא דלא סמכינן על שנים הוא לפי דחזקה דרבא ל"מ רק למיאון ולהחמיר ולא לחליצה ולכל מילי דהוה ספיקא דאורייתא ועיין בתוס' שם ד"ה בודקין. ולפ"ז קשה לי לשיטת התוס' ביבמות דף ס"ח ובקידושין דף י"ט דביאת בן תשע דקונה אינו רק מדרבנן א"כ ממנ"פ תתגרש דמן התורה אין ביאתו כלום ומדרבנן שוב סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא כמבואר בפוסקים ועיין מ"א סי' נ"ה שכתב בהדיא כיון דתפלה דרבנן סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא ועיין במגן גבורים שם ובהרציתי זאת לפני ידידי הרב החריף מוה' צבי יהודא ליב הכהן נ"י מראווא השיבני דאכתי נ"מ דאם לא נבדוק שיש לו שערות שוב צריכה חליצה דמן התורה אין ביאתו כלום. והשבתי דזה אינו דהרי זה ודאי דמן התורה אף דלא קנה לשיטת התוס' אבל עכ"פ ביאתו מותרת וכדאמרו בהדיא ביבמות דף קי"א ע"ב דיבמה יבא עליה כל דהוא וכ"כ מהרש"א בהדיא שם ע"ש ובשו"ת נודע ביהודא מהד"ת סימן קמ"ט במחכ"ת לא נזכר מדברי מהרש"א אלו. שוב ראיתי בסימן ק"מ שם שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק ועיין ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודוק. עכ"פ כיון שגם מן התורה ביאה כשרה היא שוב אין אחר ביאה מועיל חליצה ועיין באהע"ז סימן ק"ע ועיין בב"ש סימן ק"ע ס"ק מ"א: ולפענ"ד דבריו צ"ע דאף לשיטת התוס' הביאה הזאת ביאה גמורה ואם בא עליה אחיו איכא איסור תורה משום אשת אחיו כיון דגם לדבריהם עכ"פ מן התורה מקרי ביאה וכמ"ש המהרש"א ולפ"ז כיון דעכ"פ ביאה מקרי לא מצינו אחר ביאה חליצה וא"כ שוב מועיל גט ממנ"פ דבדרבנן סמכינן על החזקה וצע"ג. שוב ראיתי דזה אינו דבאמת צריכה חליצה וגט ועיין ביבמות דף צ"ו ע"ב דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דצריך גט וחליצה ועיין באהע"ז סימן קס"ז וע"כ דכל שאינו קנוי מן התורה אף דמותר לבא עלי' לא נפקע מצות חליצה ממנה. אך אי קשיא הא קשיא כיון דע"כ מיירי בלא בעל בגדלותו דהרי בודקין לגירושין אם הוא גדול וא"כ הביאה לא הי' עוד בגדלות רק בספק גדלות וגם דהי' לו לומר בודקין לביאה ועיין בבית מאיר סימן קס"ז שהאריך בזה וא"כ ממילא הגט אינו רק מדרבנן לשיטת התוס' כל שלא בעל והחליצה מן התורה ועיין בב"מ שם וא"כ שפיר יכולין לסמוך לגירושין על החזקה וצ"ע: