שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ק״ס (ב׳)

אחר כמה שנים בשנת תרכ"ד מצאתי בירושלמי בפרק שבועת הדיינים ע"ש בפ"מ מ"ש בזה. ולפענ"ד הי' נראה פירוש המדות דר"י באופן אחר דהנה בשבועה שלא שלחתי בו יד נחלקו בו רש"י ותוס' דדעת רש"י בב"מ דף וא"ו בשבועה שלא שלחתי בו יד הוא דאם שלח בו יד חייב באונסין ומדברי' נראה דשלא שלח בו יד הוא שבועה בפני עצמה והתוס' כתבו דאינו רק ע"י גלגול שנשבע על גניבה או על פשיעה ור"ת כתב דשלא שלח בו יד היינו שלא אכלה ע"ש וברא"ש פרק המפקיד וברמב"ם פ"א משאלה ובלח"מ שם ובטוש"ע סי' רצ"ד ורצ"ז. ולפי זה נראה לי ברור דאף אם נימא דאם זה חייב לחבירו שבועה דאורייתא ולא נשבע ומת דהבנים חייבים לשלם היינו דוקא בהלואה דלא גזלו רק שנתחייב שבועה ואמרינן דכל שהתורה חייבו לשבע ולא נשבע חייב ממון והבנים חייבים דאשתעבדו נכסי' אבל לענין שליחות יד דנעשה גזלן על הדבר וא"כ לא שייך לחייב היורשים שלא שלח יד דאף אם נימא דהגוזל ומאכיל בניו חייבים לשלם היינו כשהאכילם הגזילה אבל כאן כל שנשבעו היורשים שנגנב לא שייך לחייבם דלמא שלח אביהם יד דאף אם שלח מה להם ולגזילתו כל שאין להם הגזילה פשיטא דלא נתחייבו וגם השבועה דשלא אכל אביהם מה להם בזה ע"ז לא נשתעבדו הנכסים. ובזה מדוקדק היטב הא דדרשו על שלא שלח בו יד דפטר בו את היורשין והיינו דאין חייבין על ששלח אביהם בו יד. ואני תמה על מ"ש הק"א במדות דר"א שם שלמות הגז"ש עם היותו גז"ש מקובלת מסיני ששתי תיבות שוות בב' ענינים ישוו אותם בלימוד זה מזה עכ"ז התיבה בעצמה תורה על הלימוד וגם כאן נוסח השבועה שלא שלח בו יד מורה ע"ז שהשבועה תהי' אם לא שלח בו יד אבל לא שלא שלח אביהם ידו. וכפי הנראה הבין שלא שלח בו יד הוא נוסח השבועה ובאמת שכ"כ רש"י בחומש אבל הפוסקים חולקים עליו דהכוונה שהשבועה על הגניבה אינו רק אם לא שלח בו יד אבל כל ששלח בו יד נתחייב באונסין וא"כ אין התיבה מורה על נוסח השבועה שאינו רק גלגול שבועה. ועכ"פ נתבארו דברי מדות דר"י כהוגן ואינו מעין לימוד הש"ס משבועת ד' תהיה בין שניהם דשם על היורשים בעצמם קאי וכאן על שבועת אביהם קאי. ומה שהביא בשם הר"ש וכפי הנראה כוון לספר הכריתות של הר"ש שהקשה דלמה צריך קרא לש"ח דפטורין היורשין הא ק"ו מש"ש דחמור שמשלם כפל אפ"ה פטור בו היורשים מכ"ש ש"ח וכדאמרו בב"מ דף מ"א דקרנא בלא שבועה גרע מכפל בשבועה וע"ז כתב דאיצטריך לדיוקא דיורשין פטורין אם אמרו לא ידענו דהיורשין א"צ לידע במילי דאבוה אבל הוא גופא כשטען לא ידענא חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם. דבריו צריכין ביאור דבאמת בא"י פטור משבועת התורה וכוונתו דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולמאן דלית לי' מחושואיל"מ א"צ לשבע כלל בא"י וכמ"ש הש"ך בס"ק ע"ה בסי' ע"ה ואף למה דכתב שם דשייך שבועה בא"י היינו דוקא גבי יורשים דלא הו"ל למידע לא בהוא עצמו. אך לפמ"ש דקאי לענין שליחות יד דנעשה גזלן ע"ז מפטרי היורשין וא"כ ל"ש ק"ו דהרי התוס' כתבו בכתובות דף נ"ו דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין דרצו להתחייב כל אחד במה שנתחייב דזה ששומר בחנם לא רצה להתחייב רק שלא פשע וזה שמקבל שכר קבל עליו שמירה גם מגניבה ולפ"ז היורשין דלא קבלו שכר פשיטא דהם פטורים דעכ"פ לא עדיפי מאביהם אם לא הי' מקבל שכר לא נתחייב (רק) בלא פשע וגם אביהם גופא לא קיבל שמירה רק בחיים חיותו על שנהנה וקיבל שכר אבל לאחר מותו שיתחייבו הבנים לא קיבל שמירה ועכ"פ יש סברא לומר כן ולכך קמ"ל גם בש"ח דהבנים פטורים ודו"ק. אך מה דתמי' לי שלא נזכר כלל הך דרשא דר' ישמעאל בש"ס ב"מ דף מ"א ולמה הוצרכו לדרוש בע"א וצ"ע ועיין ילקוט פ' משפטים שם נזכר הך דב"מ והביא הך דר"י ג"כ. והנה כשהצעתי זאת לפני לומדים ופקפק אחד דגם בלא שלח בו יד כל שזה כבר נתחייב לשבע שלא שלח בו יד נשתעבדו הנכסי' א"כ גם היורשים נתחייבו. ולפענ"ד נראה ברור דאף דאמרו בהגוזל ומאכיל דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם היינו כשגזל ממש ואשתעבדו נכסיו אבל כאן דלא גזל רק שאם שלח בו יד אז נעשה כגזלן להתחייב באונסין אבל כ"ז שלא נגנב ומחזיר הפקדון בעיניה לא אשתעבדו נכסי' א"כ כל שנשבעו שנגנב רק שלא ידעו אם שלח בו יד לא נתברר עדן אם נעשה גזלן כלל ולמה ישתעבד נכסי' ושאני הלואה דכבר עמד בדין ונתחייב לשבע או לשלם אם אינו רוצה לשבע אבל כאן עמד בדין על גוף הפרה וע"ז נשתעבדו נכסי' אבל אם נשבע שנגנב אף שלא נודע אם שלח בו יד ע"ז לא נשתעבדו נכסי' דלא נודע כלל אם היה גזלן רק שהתורה אצרכיה לדידיה שבועה אבל לא לבניו ועיין תוס' שם ד"ה ואם וגם בלא"ה שאני התם דגזל בבירור והוריש להם א"כ נשתעבדו נכסי' מיד בשעת הגזילה אבל כאן אף ששלח בו יד כל שהיה בעין לא נשתעבדו נכסי וא"כ כל שבאמת נגנב הרי לא הוריש להם כלום ולמה יצטרכו לשלם והשיעבוד אינו מתחיל רק כשנודע ששלח בו יד וכל שלא נודע לא התחיל השעבוד וז"ב כשמש: