שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ט״ז (ב׳)

והנה יש בכאן כמה ספיקות כי הזר לא ראה הנתינה על ידה ולא שמע רק הרי את לבד וא"כ כל שלא ראה הנתינה על ידה וגם אמר שכיון לשחוק אין כאן חשש כלל וגיסו הוה פסול קורבה רק שיש ספק אם נפסל קורבת אישות מן התורה או מדרבנן והדברים עתיקים ומבואר בסי' מ"ב דספק פסול תורה הוה ספק קידושין. אמנם אין כאן רק ע"א ואפילו לשיטת הסמ"ג דחוששין לקידושין בעד אחד לשיטת המהרי"ט בחידושיו אינו רק חשש דרבנן וא"כ הוה ס"ס ספק שמא אין חוששין לקדושי ע"א ואת"ל חוששין שמא אין כאן אפילו עד אחד דהוא ספק פסול תורה וגם הוה ס"ס המתהפך ובס"ס במקום דלא אתחזיק איסורא בודאי מותר ובפרט למ"ד חוששין אינו רק דרבנן והו"ל ס"ס בדאורייתא וספק אחד בדרבנן גם בדרבנן יש ס"ס ופשיטא דמועיל ואף לשיטת הפוסקים דבא"א לא מועיל ס"ס ועיין בפ"י בק"א פ"ק דכתובות שהאריך בזה היינו במקום דאתחזיק איסור א"א אבל כאן לא אתחזיק ומה גם דכאן כולם אומרים שלא כוונו לשם קידושין ובכה"ג לית מאן דחש לה גם רציתי לומר דאף אם הזר היה מעיד על הנתינה אפ"ה הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול והרי בשעה ראיה נצטרפו לשיטת הפוסקים דבראיה בלבד נצטרפו. מיהו י"ל דאדרבא כיון שספק אולי אינו רק פסול דרבנן שוב לא שייך קרוב או פסול והדברים עתיקים ועיין בכנה"ג בכה"ג דאינו רק פסול דרבנן והנה לפמ"ש המהרי"ט דחוששין אינו רק דרבנן א"כ לכאורה הו"ל ספק דרבנן ומהראוי לאוקמא אחזקתה. וראיתי בב"ש שכתב דלא שייך לאוקמא אחזקה דהו"ל כמו ספק קרוב לו ספק קרוב לה דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע החזקה ולפענ"ד ל"ד דשם בשעת הזריקה היה יכול להיות קרוב לה ושפיר אתרע החזקה אבל כאן ל"ש אתרע החזקה דהא הספק שמא לא חל כלל הקידושין. והנה בהא דאמר ר"פ חוששין לקידושין צריך ביאור דממנ"פ אי סבר דלא יליף דבר דבר א"כ גם עד אחד לא צריך ואי סבר דיליף דבר דבר א"כ אין דבר שבערוה פחות משנים וכבר האריך בזה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ה. וראיתי בפ"י שכתב כמה סברות דאף דאין דבר שבערוה פחות משנים מכל מקום ס"ד דע"א עושה ספק עכ"פ או שמצטרף המקדש עם ע"א ואוסרה על שאר אינשי דפלגינן דיבורא ע"ש. ולפענ"ד היה נראה דהנה הח"מ והב"ש האריכו באם המקדש טען שכיון לשחוק אי נאמן במיגו דיכחיש לע"א ואומר לא קדשתי. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש הקצה"ח בסי' ע"ה ס"ק י"ב במה שהקשו להמניה בשבועה במגו דלא חטפתי וכתב הוא דכיון דלאותן שראו החטיפה הם אסורין ליקח ממנו דהוה גזילה רק למי שאינו רואה וא"כ לגבי עד אחד שראה החטיפה לא שייך מיגו א"כ הוה כשנים וה"ה כאן באמת לא ס"ל לר"פ דבר דבר ושפיר אמר חוששין לעד אחד דעכ"פ לאותו עד אחד שראה הקידושין הו"ל כשנים ושוב לא שייך מיגו ושפיר חוששין לקידושין וז"ב ועיין בשו"ת ח"ץ סי' קט"ו. ולפענ"ד החמיר בחנם דאף מ"ד חוששין לקידושין אינו רק דרבנן א"כ יש להקל בספק וכמ"ש ודו"ק. והנה לפמ"ש הפ"י דחוששין לקידושין משום דפלגינן דיבורא או דעושין ספק כוודאי עכ"פ באומרים שכוונו לשחוק בודאי לא חוששין לקידושין דהם אומרים שכוונו לשחוק: