שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קנ״ט (ב׳)

אחר שנים רבות בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אהע"ז סי' פ"ו ושם בקיבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופירשב"ם דמי שמחזיר לו כמשליך לאיבוד דמי וע"ש ומשם מבואר דאין אבידה מדעת הפקר ממש רק אבידה מדעת מיהו יש לדחות דהרי במה שלקח הקטן לא שייך לומר דהפקר הוא דהרי אם חשדינן את הקטן שלקח שלא מדעת הבעלים מי הפקירו והו"ל הפקר שלא מדעת ותלוי ביאוש שלא מדעת ומה שמחזיר לו בודאי א"י להפקיר דהא מחזיר כדי שיחזור לבעלים וע"כ עושה לו סגולה ועיין סימן קפ"ח בחו"מ וצ"ע דכאן הביא הב"י בשם ה"ה והנימוק"י בשם הרשב"א דקיבל מן הקטן והגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו לכתחלה דהא מקחן מקח במטלטלין וצ"ע שלא ראיתי החילוק הזה בסי' קפ"ח שם ובש"ע אהע"ז שם לא הזכיר כלל מדין קטן משום שמיירי מדיני אשה אבל בטור הזכיר שם וצ"ע שלא מצאתי כלל כעת דין קיבל מן הקטן בש"ע כלל ובשנת תרי"ז ד' במדבר מ"א למב"י למדתי עם תלמודים סימן קפ"ח והגעתי להך דסימן רס"א ואמרתי דל"ק דניהו דקרי לי' להך דצלוחית אבידה מדעת היינו בשעה ששבר הצלוחית אבל לא בעשה אבידה מדעת טרם ששבר דאטו דבר ברור שהקטן ישבר ויאבד משא"כ בהך דסימן רס"א שם תיכף בהניח פרה ברפת ולא נעל הוה אבידה מדעת גם טרם שנאבד וז"ב ודו"ק: והנה הפ"י הקשה בב"ק דף ק"ו ע"ב בהא דהקשו בש"ס ואם איתא תהוי נמי כאבידה וע"ז הקשה דמה פריך הש"ס הא באמת שיטת הרמב"ם דשבועת שומרים דבא שלא בטענה גם לקטן חייב וא"כ כאן בטוען טענת גנב גם בקטן הי' חייב ע"ש וכוונתו דהא באבידה נמי הוי שומר כל שנטלו ע"מ להשיבו ומה"ט ל"מ יאוש באבידה כיון דהתורה עשאו שומר והו"ל ידו כיד בעלים וכמ"ש הגאון הובא ברמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ גבי ראה סלע שנפל ונטלו ע"מ לגזלו ע"ש וא"כ גם בקטן חייב. ולפענ"ד נראה דלקטן לא נעשה שומר והטעם דהרי באמת הב"ח בשו"ת סי' צ"ו כתב באחד שנתן מטבע לתינוקת לשחוק והמשרת לקח מידה והלך וקידש אשה דמקודשת משום דכל שנתן לתינוקת לשחוק הו"ל אבידה מדעת והו"ל הפקר ע"ש והקצה"ח סי' רס"א דחה דבריו מהך דב"ב וכבר כתבתי ליישב ולפ"ז כיון דהוה אבידה מדעת א"כ כל שכבר אבד גם לשיטת הרמב"ם הו"ל הפקר ולא נעשה שומר עליו ושוב כל שנשבע ודאי נתייאש זה ואף דבגזלן לא מועיל יאוש אבל כאן דבא לידו בתורת אבידה ולא נעשה שומר מועיל יאוש דבאבידה מועיל יאוש ולא נעשה שומר עי"ז ולא שייך כפל ושפיר פריך תהוי כאבידה מדעת ובקטן כה"ג לא נתחייב שבועה בזה דלא הוה שומר וכמ"ש ואם נשבע ודאי קנהו ביאוש ול"ש כפל ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד מה דהרמב"ם פסק בתבעו קטן בפקדון ונשבע שגנב ואח"כ באו עדים שגנבו פטור מכפל והקשה הפ"י שם הא לשיטת הרמב"ם הך כי יתן איש דממעטינן קטן דוקא במלוה היא אבל בפקדון לא ממעטינן וחייב שבועת השומרים א"כ למה יפטור מכפל. ולפמ"ש יש לומר כיון דבא לידו בהיתירא הו"ל כאבידה דמועיל יאוש א"כ כל דנשבע שנגנב א"כ הוא ייאש עצמו וקנהו ביאוש ואף דנעשה שומר בעת שהפקיד בידו והו"ל ידו כיד בעלים וא"כ שוב ל"מ יאוש דהא הוה ברשות בעלים כמ"ש הגאון נראה לפענ"ד דזה בגדול אבל בקטן הא ביד הקטן הו"ל כאבידה מדעת וא"כ בודאי מועיל יאוש דלא עדיף השומר מאלו הי' ביד הקטן בעצמו דהו"ל אבידה מדעת כמ"ש הב"ח וא"כ מועיל יאוש ואף דהרמב"ם לשיטתו דאבידה מדעת אינו כהפקר מכל מקום כל שטען שנגנב ודאי לא שייך דהו"ל ידו כיד בעלים וכל היכא דאיתא ברשותו לא שייך יאוש דזה דוקא אם היה ביד גדול אבל בקטן גם בידו הו"ל אבידה מדעת וניהו דאינו כהפקר אבל כשאינו בידו רק ביד השומר והשומר טען שנגנב מידו שוב לא שייך כפל בזה וז"ב. ובזה מיושב גם מה שהקשה בים התלמוד בב"ק שם דפסקי הרמב"ם סותרין דפסק דנשבעין לקטן שבועת השומרים ואילו לענין כפל פטרו. ולפמ"ש אתי שפיר דמכל מקום כפל לא שייך שהרי נתייאש בשעה שנגנב כיון דבהיתירא אתי לידי' והיאוש מועיל אף דנעשה שומר שלו וכמ"ש: