שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קנ״ד (ב׳)

במ"ש מעלתו על מ"ש המג"א סי' תקפ"ו ס"ק ה' להשיג על הב"ח דכתב דאם השופר יש לה בעלים עכו"ם אף שנתכוין לזכות בו לא קנאו והו"ל ע"ז של עכו"ם וע"ז כתב המג"א דל"נ דהא אמרו בע"ז דף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל ל"ה א"כ מוכח דאף שיש לה בעלים מקרי של ישראל וע"ז השיג מעלתו על המג"א מדברי רש"י שם שפירש דמיירי בשל הפקר א"כ מבואר כהב"ח. הנה כיון בזה לדעתי שכן כתבתי גם אני בגליון המג"א וגם הראי' השניה של המג"א מתוס' סוכה דף ל"א כתבתי שם דהב"ח הרגיש בזה וכתב דמשמע להתוס' דמיירי אף בשל הפקר ולכך הוצרך לאוקמא בלא נתכוין לזכות מיהו בגוף דברי הב"ח עיין בב"ח ביו"ד סי' קמ"ו ותראה דקצת דבריו סותרין וגם כאן הב"ח לא כיון רק לומר דמיירי בהפקר ולענין הגזל אבל גם הוא מודה דאסור מדרבנן לבטל עכ"ל שם בגליון. וכעת ראיתי להאחרונים שהעירו בזה. אמנם אחר שנתעוררת בזה שמתי עיני והנה במ"ש המג"א דהטעם כיון דישראל חייב באחריותו מקרי שלו הנה אם נימא כמו שחידשו המהרמב"ח בר"ה דף כ"ח ושארי בעל נוב"י מהד"ק סימן פ"א דגזל הגוי אף דאסור מה"ת אעפ"כ אינו חייב בהשבה מן התורה דוהשיב את הגזילה בישראל מישראל הוא דכתיב א"כ לא שייך לומר דיהיה מקרי שלו בשביל דחייב באחריותו דאם נאבד באמת אינו חייב באחריות כלל דהא אינו מחויב בהשבה ואף דאם נימא דהיכא דאיתא דבר בעינא מחויב להחזירו כמ"ש בנ"ב שם מ"מ היינו משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל אינו מחויב באחריות ולפ"ז כיון דיש לו בעלים א"כ ממנ"פ גוף הדבר חייב להחזיר ואינו שלו באחריות אינו חייב. איברא דכדברי המ"א מבואר בתוס' פסחים דף כ"ט ד"ה בדין שהקשו דאי גזלו הא חייב באחריותו ומקרי שלו הרי שכתבו דגזל נכרי חייב באחריותו. הן אמת דיש לדחות דחמץ כל שחייב באחריות אף באונס שלא כדין מקרי שלו ועיין בסימן ת"מ אבל מכל מקום שפתי התוס' ברור מללו דחייב באחריותו אף בעכו"ם. ובגוף קושית התוס' נראה לפענ"ד דכיון דקי"ל דאין זכייה בא"ה א"כ איך אפשר לומר דזכה בהם והוה שלו הא כיון דהוה שלו א"כ הוה חמצו של ישראל דאסור בהנאה ושוב אין לו זכייה בא"ה. איברא דהר"ן בפרק כל הצלמים גבי הא דהביא הרי"ף שם הא דמצא טבעת וצוה לעכו"ם לבטלו כתב הר"ן דלא הגביה מקודם דא"כ הוה קנה לה ול"מ ביטול ואף דאין ד"מ באיסורי הנאה אפ"ה כיון דקודם הגבהה הי' לו היתר בביטול יכול לזכות בו ומכאן אתה למד לחמץ בפסח כיון דהיה לו היתר לאחר פסח יכול לזכות בו ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דקאי דחמצו של עכו"ם מותר א"כ אפשר דיכול לזכות בו לפענ"ד יש לחלק דשם אטו על ידו נעשה האיסור ורק דהאיסור הוא מקודם וע"ז כתב הר"ן דאיך יכול לזכות בו הא הו"ל איסורי הנאה וע"ז חידש כיון דקודם הגבהה יכול לזכות בו דהי' היתר לו בביטול א"כ אף שלא ביטל יכול לזכות בו אבל כאן אדרבא ע"י שיזכה בו יהיה א"ה א"כ איך אפשר דיזכה בו ויהיה עי"ז א"ה דל"מ זכייתו מוטב דנימא שלא זכה בו וממילא הוא היתר. ובאמת בגוף דברי הר"ן אמרתי בחידושי דבאמת יש לומר דלכך לא הגביה מקודם משום דל"מ זכייה בא"ה. איברא דלפ"ז צריך להבין בהא דאמר בדף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה משמע דמועיל זכייה. ובאמת שהרשב"א בתשובה סי' קע"ח הביא מזה ראיה דמועיל זכייה בא"ה וכ"כ בפר"ח סי' תמ"ו מדעתא דנפשיה. אמנם לפענ"ד יש לדחות דשם דקאי אליבא דר"ל דע"ז שנשתברה מאילי' דמותרת וע"ז מקשה דאמאי א"י הישראל לבטל ע"ז של נכרי להוי כשברים וע"ז אמרינן שפיר דגזרינן דלמא מגבה לה ושם לא שייך לומר דהא אין זכייה בא"ה דאם נימא דמועיל ביטול אף ישראל מצי מבטל ע"ז של נכרי א"כ אדרבא ע"י זכייה זו תצא מתורת א"ה דהא הישראל יוכל לבטל לה ופשיטא דבכה"ג יש לו זכייה בא"ה וכיון דיש לו זכייה בזה שוב אמרו דהו"ל כע"ז של ישראל דאין לו ביטול עולמית. ומעתה לפי האמת דחכמים עשו כאילו הוה ע"ז של ישראל שוב אין לו זכייה בא"ה ולכך לא הגביה תחלה. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בסוכה דף נ"א ד"ה באשירה שהקשו ע"ז דכותי נמי מדאגבהה קניא ונעשית של ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דהא לא קני לה כלל דאין זכייה בא"ה. ובזה יש ליישב קושית הפ"י והמג"ש בפסחים דף כ"ז ע"ב גבי עצי אשירה שהקשו דהא גזרינן דלמא מגבה לה ולפמ"ש א"ש ודו"ק אלא שגוף קושיית התוס' צריך לומר דקאי לר"ל דהא אנן קי"ל כר"י דשהויי ע"ז אסורין ואכ"מ. נהדר למ"ש דעכ"פ דברי המג"א אינם מוכרחים במ"ש דאחריותו על ישראל דיש לומר דהישראל אינו חייב באחריות דגזל עכו"ם אינו מצווה בהשבה. איברא דלפי"ז צריך להבין גוף דברי הב"ח שכתב דכל דהבעלים עכו"ם לא קנה אף שנתכוין לזכות והא כיון שא"ח בהשבה ממילא מקרי של ישראל אמנם זה אינו דהא גוף השופר כל שהוא בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ"ש הנוב"י שם בהדיא וא"כ מקרי אינו שלו ורק דבאחריות אינו חייב וז"ב מאוד. ובזה אני אומר דבר נכון בישוב קושית המג"א על הב"ח ממ"ש התוס' בסוכה דגם בכותי כל היכא דאגבהה ישראל הוה שלו וע"ז תירצו דמיירי בשלא נתכוין לזכות וע"ז הקשה המג"א דלשני דמיירי במכוין לזכות רק דיש לו בעלים עכו"ם ול"מ זכייתו וכבר כתבתי לעיל בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' שנ"א היה מגרר ויוצא פטור דקלבד"מ ואם לאו חייב וכתב הב"ח שם דכל דהוה שינוי אף דחוזר לברייתו פטור דבאמת קלבד"מ ורק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכל דעשה שינוי אף דחוזר לברייתו מכל מקום אינו זאת שגזל ולא הוה ברשותא דמרא ע"ש. ולפ"ז ה"ה בגזל עכו"ם דבאמת אינו חייב בהשבה רק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ועיין במגן גבורים סי' י"א סקי"א ולפ"ז הרי אמרו בסוכה דף ל"א גבי אוונכרי דלמ"ד לולב צריך אגד הו"ל שינוי החוזר לברייתו ול"ק ולפ"ז כיון דעכ"פ בלולב הו"ל שינוי החוזר לברייתו וא"כ אינו חייב בהשבה א"כ אי אפשר לאוקמא בנתכוין לזכות רק דיש לו בעלים דבזה יקשה דהוה שלו ול"מ ביטול כיון דעכ"פ הוה כאן שינוי ולכך הוצרך התוס' לאוקמא בלא נתכוין לזכות משא"כ בשופר דלא הוה שינוי כלל שפיר כתב הב"ח דאף בנתכוין לזכות נמי לא קנה: