שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קמ״ח (ג׳)

והנה במ"ש למעלה לדחות דברי המק"ח שכתב כיון דאסור למכור לאחר שוב המכירה בטילה ונמצא דלא עבר על תנאו ואני הקשיתי עליו מסי' ר"ז ס"ה מצאתי בר"ן בפרק המגרש שכתב בזה פלוגתת הקדמונים והרמב"ן כתב בהדיא דכל שעבר על תנאו שהתנה שלא יתן לפלוני ועבר ונתנה הרי בטל המתנה שנתן לו הראשון והר"ן שם חולק ע"ז וזכינו שהיא פלוגתת הקדמונים ובאמת דברי הש"ע סי' ר"ז ס"ה הנ"ל צ"ע דמסתם קא סתם לה ובאמת שהוא פלוגתת הקדמונים. שוב מצאתי בשו"ת מהר"א ששון סי' קי"ח שרמז הש"ך שם שעמד בזה על הש"ע שם. והנה כעת קשה לי מהא דמבואר בחו"מ סי' קי"א דאם נתן ללוה מתנה בתנאי ע"מ שלא תחול עליה השעבוד התנאי קיים וביאר הטור הטעם דאם הי' הבע"ח טורפו שוב הי' המתנה בטילה ולא יכול הבע"ח לגבות מנכסים אחרים ולכך אמרינן דבאמת הבע"ח אינו גובה ומתנתו קיימת ע"ש ובב"י סי' צ"ט שם במ"ש שם בשם ר"י בן הרא"ש ואחיו מהר"י בעל הטורים. ובאמת שזה במחלוקת שנויה בין הפוסקים וכמ"ש והש"ך בס"ק ד' כתב עיין מהרא"ש סי' קכ"א ואולי הרגיש בזה ואין אתי כעת מהרא"ש לעיין בו ומה שחילק הטור והש"ע בין מכר למתנה מבואר היטב בשו"ת הר"י יהודא בן הרא"ש שהובא בב"י סי' צ"ט ועיין משנה למלך פי"ח ממלוה ה"א. והנני יוסיף דבמכר מה לו להמוכר להתנות טובתו של לוקח והו"ל פטומי מילי כמבואר סי' ר"ז משא"כ במתנה שכלה נתן ברצון נפשו א"כ שפיר התנה שישאר מתנתו ביד אוהבו ואולי לזה כיונו בשו"ת הר"י בן הרא"ש שם ודו"ק עכ"פ גוף הדין כבר כתבתי שבמחלוקת שנויה: