שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קמ״ו (ג׳)

והנה שאלני חכם אחד מק' ברעזאן להרמב"ן יקשה אמאי אמרו בב"ק דף ס"ו מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרא מיני' מקמי דאתי לידי' קני ול"ל דוקא מקמי דאתי לידי' הא אף אח"כ מועיל להרמב"ן. והיא לכאורה קושיא גדולה. והנראה לי בפשיטות דלהרמב"ן ניהו דקני לי' ביאוש כל שנטלה ע"מ לגזלה היינו גוף האבידה אבל דמים מיהו חייב להחזיר דניהו דבכל אבידה פטרה התורה אף מדמים היינו משום דאתי לידיה בהיתירא כיון שנתייאש והתורה זכתה לו אבל כאן דבאמת נטלה ע"מ לגזלה ורק דהרי הוא כמונח ע"ג קרקע וקנאו ביאוש אבל עכ"פ מהדמים לא נתייאש ואף דאבידה נקנית ביאוש היינו גוף אבידה ואבידה ממילא אין לו דמים דכל שבא לידו בהיתירא קנאו לגמרי ואין לו דמים אבל כאן בגזילה לא קנהו רק לגוף אבידה אבל דמים מחוייב להחזיר. אך ראיתי בלשון הרמב"ן וכתב בהדיא דאף דמים אינו מחוייב להחזיר אבל באמת בגוף הדבר ל"ק להרמב"ן ואדרבא משם סייעתא לרמב"ן דהרי התוס' הקשו שם דמה מדמה גזל לאבידה דבאבידה גופא כל דאתי לידי' באיסורא מחוייב להחזיר וכדאמרו בב"מ דף נ"א ונדחק שם. ולפמ"ש הרמב"ן אתי שפיר דבאמת להרמב"ן צריך לומר הא דאמרו בב"מ שם דכל דנתייאש אח"כ מקרי באיסורא אתי לידי' היינו לא באיסורא ממש רק דנעשה שומר של בעלים וכמ"ש הריטב"א שם וא"כ בגזל דלא נעשה שומר של בעלים ורק דחיובא משום דבאיסורא אתי לידי' ול"מ יאוש א"כ להס"ד שם דלא ידעינן לחלק בין בהיתירא בא לידו או באיסורא שפיר מדמי גזל לאבידה. ומעתה שפיר נקיט קודם דאתי לידי' דאילו לאח"כ נעשה שומר שלו וכמ"ש הריטב"א בב"מ שם ועיין בקצה"ח סי' רכ"ט ודו"ק. ובדברי הרמב"ן הנ"ל אתי שפיר לענין ספק הניח דשיטת הרמב"ם דאם נטל הוא שלו ותמהו עליו ועיין סמ"ע וש"ך סימן ר"ס ס"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אבידה לא מקרי איסורא ממש רק דהוה ברשות בעלים וכל שספק הניח הוא ואין בו סי' הרי יצא מרשות בעלים והרי הוא של המוצאו ודו"ק: