שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תע״ג (ג׳)

דף ה' והרי אלמנה לכה"ג דרחמנא אמר אלמנה וגרושה לא יקח וכו'. לכאורה תמוה דלמה מקשה דוקא ואלמנה לכה"ג ולא הקשה מגרושה לכהן הדיוט וכל חייבי לאוין דחל קידושין אף שיש עבירה. והנראה בזה דהנה בשעה"מ פ"ג מגירושין הלכה י"ט הקשה לשיטת המהרי"ט בראשונות סי' ס"ט ומהריט"ץ סי' י"ז שחדשו דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד הוא דוקא כשמתקן הלאו בזה א"כ כאן דקידש ולא בעל אינו לוקה א"כ לא עבר על הלאו רק ע"י הבעילה והרי כבר עבר ולא מתקן בזה שאין הקידושין תופסין. ולא זכיתי להבין דאדרבא כיון שאם לקח ולא בעל אינו לוקה רק כשבעל אם כן כשבעל לוקה שתים משום בעילה ומשום לקיחה א"כ שוב מהראוי לומר דלא תפשי קידושין ולא יעבור על לא יקח וגם משום בעילה אינו לוקה דבעל ולא קידש אינו לוקה. מיהו אכתי קשה כיון דבשעת לקיחה לא עבר על לא יקח דלא יקח הוא רק בשעת בעילה כדאמרו מ"ט לא יקח משום דלא יבעול וא"כ אז חל קידושין ואם כן לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דבשעת חלות הקידושין לא עבר כלל וא"כ אח"כ כשבעל לא שייך לומר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לבטל הקידושין שכבר חלו. איברא דלפ"ז באלמנה לכה"ג דלוקה שתים אליבא דכ"ע כמבואר בקידושין דף ע"ח וא"כ מאי מקשה מכה"ג באלמנה אדרבא התם בודאי ל"ש כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד דלא מתקן לאו במה שלא תפסי קידושין דגם בעל ולא קידש לוקה באלמנה לכה"ג ואי משום הקידושין כבר תפסו והיא קושיא גדולה. מיהו זה אינו דבאלמנה לכה"ג דלוקה בבעל לבד אף שלא קידש א"כ ניהו דקידושין בלא בעילה אינו לוקה אבל לא שייך לומר דאם בעל יתפסו הקידושין למפרע דהקידושין היו בהיתר דזה אינו דבזה ודאי הקיחה ג"כ אסור דלא שייך לומר דהתורה לא אסרה הקיחה רק על הבעילה דהא הבעילה אסור אף בלי קידושין וע"כ דהקידושין אתחלתא דאיסור וא"כ מהראוי שלא יקנה. ומיהו כל זה דחוק דלפענ"ד באלמנה לכה"ג אם בעל תחילה ואח"כ קידש ג"כ אינו לוקה משום קיחה דקיחה בעי שיבעול אח"כ. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דהנה הר"ן בפ"ק דקידושין הובא בב"ש סי' נ"ה ס"ק ג' כתב דבביאה של איסור לא שייך שיקנה אותה בזה וכ"כ הרמב"ן ודברי הב"ש סימן קס"ו תמוהין כמו שכתוב בגליון הב"ש סימן קס"ו ולפי זה באלמנה לכה"ג אם קידש ע"י הביאה בודאי לא קנה דשייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולא קנה ע"י הביאה של איסור דבאלמנה לכה"ג ודאי בעל ולא קידש לוקה אבל בכהן הדיוט דבעל ולא קידש אינו לוקה א"כ אפשר שיקדשנה בביאה זו והקנין והאיסור באו כאחד ודו"ק היטב. שוב ראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ב חלק אהע"ז סי' קי"ב קצת מזה ונהניתי. דף ה' ע"ב ואלא במאי קמפלגי אביי ורבא וכו'. לכאורה קשה למה לא נימא דפליגי בזה דהנה מימר לאו שאין בו מעשה רק דר"י חידש דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ופירש"י דנתפס ע"י דיבורו בקדושה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דהרי התוס' הקשו ריש חולין וריש תמורה דלמה לא ילקה שמונים משום לא יחליפנו וכתבו דאה"נ. ואני אומר דתלוי בזה דאם נימא משום דבדיבורו קא עביד מעשה שוב אינו לוקה רק משום הלשון שאמר עד"מ אם אמר הרי זה חליפת זה לקי משום לא יחליפנו ואם אמר הרי זו תמורת זו משום לא ימירנו והטעם דהא באמת לא קעביד מעשה רק ע"י דיבורו וא"כ הרי לא עביד רק ע"י דיבורו והרי הדיבור לא היה רק בלשון חילוף או תמורה בלבד וזה ברור מאד ולפ"ז זהו דוקא למ"ד דאי עביד מהני א"כ לקי על מה דאהני מעשיו ממילא לא לקי רק על מה דאמר אבל לרבא דל"מ רק דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא והרי התורה אמרה לא יחליפנו ולא ימירנו ולפ"ז שוב איכא נ"מ בין אביי ובין רבא בזה והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דהש"ס קאי אי נימא דמימר הוא יוצא מן הכלל וחייב אף דהוה לאו שאין בו מעשה: