שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תנ״ו (ג׳)

והנה הביא דברי השבות יעקב שחידש לפמ"ש הרמ"ה דלטובת יתומים דחינן עשה דלבה"ת ה"ה בזה ע"ש ובאמת שהגאון בעל נטע שעשועים סי' ב' הוא והגאון מו"ה סענדיר ז"ל אבד"ק סטאניב חלקו ע"ז דע"כ לא התיר הרמ"ה משום דכל שהוא לטובת היתומים רשות ביד הב"ד אבל מה דהמניעה מצד דבר אחר מנ"ל להתיר בשביל טובת היתומים וע"ש שהאריכו דהרמ"ה לא התיר רק באופן דלא שייך העשה והמניעה אינו רק משום חזקת היתומים בכה"ג כל שהיא טובת היתומים התירו אבל בעלמא מנ"ל. ואני אומר לפענ"ד טעם אחר בזה דהנה בהא דנקט ביבמות האיסור עליו לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חברו ובכתובות אמרו לא תתארס ולא תנשא ותלו איסור בה וכתב הנוב"י בתשובותיו מזה ראיה להר"ש הזקן דבגרושה דאינה משועבדת והאיסור אינו רק בשביל הבעל דלמה לו לישא זאת ולעכור חלבה לכך תלו האיסור בו ע"ש ואני המתקתי הדברים עפמ"ש רש"י בכתובות דף פ"א דארוסה לא תמכור כתב רש"י דאם בא לוקח לקנות אומרים לו שלא יקנה וביאר התוספות י"ט שם והמלמ"ל פ"ו מזכייה שהטעם הוא דניהו דהיא מותרת למכור אבל למה לו לכנס בגבול אחר והרי יש בידו לקנות במקום אחר ולפ"ז גם כאן ניהו שהיא אינה משועבדת אבל למה לו לישא אותה אפשר דאם לא ישאנה אז היתה מרחמת על בנה והניקתו ושייך ביה בשדה יתומים אל תבא כמ"ש הירושלמי והארכתי בזה ולפ"ז נראה לי לפמ"ש המלמ"מ שם דדוקא מכירה אסור דלמה יקנה כאן יקנה במקום אחר אבל מתנה ל"ש זאת ומותר לקנות ע"ש ולפי"ז במקום שיש היתר מצדה כגון בגרושה ואין איסור רק עליו היה מותר כל שיש בו טובת היתומים הוה כמקבל מתנה ומותר וז"ב. אמנם כאן אין כאן היתר מצדה ג"כ וא"כ לא שייך ההיתר. והנה כתב עוד היתר מצד שהפריזה סך רב ושייך דברי אמונת שמואל דהיכא דאינה חייבת להניק אף באלמנה מותרת והוה כגרושה. אמנם הב"ש ס"ק ל"ו חולק ואמר דאף להר"ש דמתיר בגרושה מ"מ כל שלפעמים חייבת להניק אלמנה הויא בכלל מניקת חבירו אבל גרושה לעולם פטורה ע"ש וכך כתבו כל האחרונים. ולפענ"ד נראה לי להיפך דהנה כבר הבאתי קושית הרב בעל ישרש יעקב כיון דקי"ל צערא דגופא עדיף מסכנת הולד א"כ איך גזרו על מניקת ומעוברת חבירו בשביל תקנת הולד והא צערא דגופא עדיף ומניעת תשמיש קרי צער וכתבתי לעיל שני תירוצים דעכ"פ מצד הבעל ודאי אסור וגם מצדה כיון שהכניסה עצמה באופן זה שתצטרך להניק וגם בגרושה סתמא למניקה קיימא וא"כ נכנסה בזה האופן שתניק ומחלה על צערא דגופא והרי יש פוסקים דגם בצערא דגופא מועיל מחילה ואף להפוסקים החולקים כאן שאין הצער ברור דשמא לא ימות או שלא תתחיל להניק וכדומה מחלה ולפ"ז כל שהכניסה סך רב וא"כ לא משעבדה גם לבעלה להניק א"כ לא נכנסה כלל בזה בודאי צערא דגופא עדיף אך אכתי שייך איסור מצד הבעל דלמה לו לעשות כזאת ולפ"ז כל שיש טובת היתומים שוב גם הוא מותר לעשות. ובזה אמרתי לפמ"ש זה רבות בשנים דלכך תלו האיסור בו משום דשיטת הראב"ד דמזיק שיעבודו של חבירו דחייב היינו אחר אבל הלוה עצמו מותר לחפור בורות שיחין ומערות בשדה המשועבד למלוה דבדידיה קא עביד דהא הוא שלו רק שיש למלוה שיעבוד ולפ"ז גם כאן היא בעצמה רשאי לקלקל השיעבוד דבדידה קא עבדה רק על הבעל יש איסור. ובזה נראה דאף להחולקים על הראב"ד דהוא עצמו ג"כ אסור לקלקל השיעבוד היינו במקום שעכ"פ משועבד לחברו אבל כאן בגרושה דהיא אינה משועבדת רק שהאיסור על הבעל שוב כל שעושה לטובת היתומים ואינו מתכוין להזיק הו"ל כמ"ש הראב"ד והובא בש"ע חו"מ סי' ס"ו דיכול למחול לעצמו דאינו מתכוין להזיק רק לטובתו ע"ש וה"ה כאן כל דלטובת היתומים הוא שוב מותר. עוד נראה לי דבר חדש דהנה הר"ש הזקן מתיר בגרושה והתוס' כתבו דלפי מה דס"ד בדחסה אסור אף בגרושה הוא הדין אף להמסקנא ג"כ הדין כן והדבר תמוה דבכל מקום דאדחה הטעם הראשון ישתנה הדין ועיין פ"י. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרמב"ם כתב הטעם בשביל דחסה ותמהו עליו דהא נדחה טעם זה והלח"מ הניח בצ"ע ועיין ב"ש. ולפענ"ד נראה דהנה באמת טעם דדחסה נדחה דהא גם ע"ז חייס והיינו דאינו מתכוין להרוג נפש ולכאורה צריך ביאור דהא עוברין אין ישראל מצווין ע"ז וכבר ביארתי בתשובה אחת דלא שייך חזקת חיים ורוב חיים קודם שיצא הולד לאור עולם וכמ"ש המזרחי פרשת משפטים וא"כ שוב יש לחוש דלמא דחיס אך צ"ל דניהו דאינו חייב אבל מכל מקום כיון דעפ"י רוב יצא לאויר העולם וחיה יחיה יש איסור להרוג נפש ולפ"ז לאחר שחדשו דסתם מעוברת למניקה קיימא וחשו דלמא לא יהי' לה במה להניק ותקטלה לברה א"כ אדרבא הבעל בודאי ידחיס דבאמת כל שלא יצא לאויר העולם ליכא חיוב ואח"כ יהיה חיוב גמור א"כ מוטב שידחסהו טרם שיצא לאויר העולם ולא תצטרך להניקו וירוויח הבעל ההנקה וגם לא יהיה הריגת נפש ממש וז"ב כשמש וא"כ טעם דחסה גם לפי המסקנא הוא שייך ולפ"ז נראה לי ברור דאף ר"ת החולק על ר"ש הזקן אפשר דווקא בגרושה מעוברת ואח"כ הניקה בזה שייך לומר כיון דבעודה מעוברת שייך טעם דחסה וא"כ אז אין חילוק בין גרושה לאלמנה א"כ כל שנחית עליה שם מעוברת חבירו ונאסרה שוב לא פלטה גם אח"כ דהרי מעוברת להנקה קיימא אבל כל שנתגרשה כשכבר יצא הולד לאויר עולם א"כ לא חלה עליה שם מעוברת חבירו שוב אין איסור מניקת עליה בגרושה ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ ולפ"ז בנדון דידן דהיא הכניסה סך רב וא"כ לא נכנסה בכלל מעוברת ומניקת חבירו וכאן לא שייך לומר דסתם מעוברת למניקה קיימא שהי' מתחלתה לא נתחייבה בהנקה ושאני גרושה ואלמנה דעלמא דעכ"פ נכנסו בחיוב הנקה לבעלה ודאי אבל כאן לא נתחייבה כלל בהנקה ואין האיסור כי אם מצד הבעל דבעת שהיתה מעוברת ודאי שייך עליו הטעם דדחסה ומעוברת להנקה קיימא דהיא יכולה למחול על הכנסתה ולפ"ז כאן דבעת שנתאלמנה רבקה הנ"ל היה ר' יעקב הנ"ל נשוי אשה וא"כ לא חל עליו שם איסור מעוברת חבירו ואח"כ בעת שחל עליו איסור מניקת חבירו שוב מותר וכמ"ש ודו"ק. מיהו יש לפקפק בזה דהרי היא באמת הניקה מקודם אף שלא היתה חייבת וא"כ שוב לא שייך שום היתר דהרי מחלה על הכנסתה וגוף דברי הרמב"ם אינם מוסכמים וגם דברי אמונת שמואל אינם רק ע"פ שסמך על הר"ש הזקן וגם היה לו היתר כמוס לפי שהיתה זונה אבל אנן בדידן דקי"ל כר"ת ודעימיה ודלא כר"ש הזקן שוב אין מקום להתיר כאן וחשתי ולא התמהמהתי מפני שראיתי שנקל בעיניהם שבודאי ימצאו היתר ואני יגעתי ולא מצאתי ודו"ק. שבתי וראיתי דלפמ"ש המעשה דאח"כ נתגלה שהיה חולה מסוכן המנוח שמת א"כ ניהו דלענין גט אין לפקפק דהיה צריכה ממנו אבל עכ"פ שתהיה בכלל מניקת חבירו לא שמענו דיכולה לומר אדעתא דהכי לא נשתעבדתי וגם בנדון דידן נראה לי דבר חדש דהרי אמרו ולתבעינהו ליורשים ומשני בושה לבא לב"ד ולפ"ז נראה לי דדוקא בימי חז"ל דהיה הכל שייך להבעל או ליורשין א"כ אף בדבר שלא שייך כ"כ החשש מכל מקום אמרינן לא פלוג אבל בדבר שלא היה בימי חז"ל כמו תקנת שו"ם שנה ראשונה ושניה שלא הי' בימי חז"ל ובפרט כאן שהיא נתנה כל המעות וגם כבר השלישה סך רב בעבור הילד הלז פשיטא דיש לומר דבכה"ג לא גזרו חז"ל וגם כיון שאמה של האלמנה היא מניקת וגם שכרו עוד מניקת אף שלא חלקו בין מיניקת אחת לשתים כמ"ש הגהמ"ר בכתובות היינו משום דשמא שניהם יחזרו בהם וכאן כיון דאמה ודאי לא תחזור א"כ שוב אין לחוש לשמא ימותו שניהן דלא חיישינן למיתה דתרי ושמא הדרא אחת ואמה תמות ג"כ לא חיישינן וע"כ לפענ"ד בכה"ג שתשבע המניקת שלא תחזור והאם ודאי לא תחזור ור' יעקב הבכור ישליש סך רב בעד הנקת הילד בכה"ג נוכל לצרף כל הטעמים ולהקל ובלבד שיכתבו עוד לגדול אחד ויעיין בזה ולא שיאמר כדאי הרב לסמוך עליו כי בדבר חמור כזה ושייך סכנתא לא ארצה לסמוך ע"ז כי אם שנהיה שלשה ונמטי שיבא וד' יצילני משגיאות: