שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תמ״ה (ג׳)

עוד נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הרמב"ן כתב הטעם במה דיורדין לנכסיו בפריעת בע"ח משום דבמ"ע מכין עד שתצא נפשו והרי קי"ל ברור לו מיתה יפה ולכך כופין ויורדין לנכסיו שעושין לו מיתה יפה ועד שנכפהו במלקות נכפהו להוציא ממנו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בצדקה דמצד המ"ע אין כופין שהרי מתן שכרה בצדה ורק בשביל הל"ת דלא תאמץ כמ"ש התוספות בכתובות דף נו"ן שם ולפ"ז הרי אמרו בכתובות דף פ"ו דעל ל"ת אין מכין עד שתצא נפשו וא"כ על הל"ת אין כופין לירד לנכסיו דזה מטעם ברור לו מיתה יפה וכאן לא שייך זאת ולכך אין כופין רק עד שיאמר רוצה אני ומקיים הל"ת והעשה ודו"ק היטב. ומה שהאריך מעלתו לתמוה על רש"י חולין דף קל"ב ע"ב במ"ש דתו לא משמתינן ליה במצות ל"ת שיש בה מיתה או כרת דקלב"מ וע"ז האריך מעלתו לתמוה על דברת רש"י בכמה קושיות. הנה באמת דברי רש"י תמוהין ולא עוד אלא שסותרין דברי רש"י בכתובות דף פ"ו דשם פירש לענין מלקות ואני תמה עוד דמה שייך קלב"מ בכרת הא אנן לא קי"ל כר' נחוניא בן הקנה והנה הרשב"ש בנו של התשב"ץ כמדומה לי בסי' תר"י האריך הרחיב הדבר בענין מכין אותו עד שתצא נפשו וכמדומה לי שהרגיש בדברי רש"י הלז אבל מה אעשה פה אין לי שום ספר לעיין בזה אך מה שלבי אומר לי דהנה הך דמכין אותו עד שתצא נפשו נחלקו הקדמונים מה השיעור בזה ועיין בנזיר ריש פ"ד ברש"י ותוס' ובר"ן בסוף מכות ובפר"ח סי' ת"ע ולפענ"ד שרש"י פירש בחולין דמכין אותו עד שתצא נפשו הוא שמתא דבו שם מיתה כדדרשו במ"ק וזה ענין שמכין אותו עד שתצא נפשו ולכך כתב דזה דוקא במ"ע אבל בל"ת לא שייך שמתא דמיתה וכרת חמורין טפי מהשמתא שנכרת מהשורש וזה ענין קלבד"מ ואינו ענין לשאר קלב"מ שבש"ס. ובזה מובן מ"ש רש"י במ"ע שאין בהם חסרון כולי האי והיינו דבזה שייך ענין שמתא דחמירא מנגידא משום דנראה כמורד ובזה יתיישב הרבה קושיותיו אבל בכ"ז דברי רש"י צע"ג וצ"ע וחיפוש בקדמונים בזה. והנה במ"ש הרז"ה דאף דאכפיה רבא לר"נ הוא שיאמר רוצה אני אבל לא הוציא בע"כ לכאורה לשון אכפיה משמע דאף בע"כ הוא ולא צריך שיאמר רוצה אני. הן אמת דיקריב אותו דרשו מלמד שכופין יכול בע"כ ת"ל לרצונו הרי חזינן דאף דהתורה אמרה שיקריב והיינו כופין מכל מקום בעינן שיאמר רוצה אני וה"ה כאן ניהו דאכפיה מכל מקום בעי שיאמר רוצה אני. מיהו יש לדחות דשם כתיב לרצונו ומנ"ל בשאר דברים דבעי שיאמר רוצה אני. ובזה היה מיושב מה דקשה לי בהא דאמרו בב"ב דף מ"ח ראיה לר"ה דתלוה וזבין זביניה זבינא מהך דיקריב דהא תלוהו וזבין משמע בפשיטות דאף דלא אמר רוצה אני ושם בעי שיאמר רוצה אני ולפמ"ש אתי שפיר דשם דכתב לרצונו בעי שיאמר רוצה אני אבל בשאר כפייה לא בעי שיאמר רוצה אני: אמנם הרשב"ם כתב שם בהך דר"ה דתלוה וזבין היינו דאמר רוצה אני ע"ש. שוב נזכרתי שהוא ש"ס מפורש בב"מ דף ס"ב דהך דר"ה הוא באומר רוצה אני ומזה מבואר דבכ"מ בעינן שיאמר רוצה אני ומזה ראיה להרז"ה דהרי בתלוהו ויהיב היה נקרא גזלן אם לא יאמר רוצה אני וכן בקרבנות אף דניחא ליה בכפרה אפ"ה גלתה התורה שיאמר רוצה אני וה"ה בצדקה דג"כ ניחא ליה דתהוי ליה כפרה ועיין ביו"ד סי' רנ"ד וביד שאול שם ועיין בלח"מ הלכות מכירה ואינו לפני כעת. שוב ראיתי בש"ע חו"מ סי' ר"ה דלא מצריך שיאמר רוצה אני ובב"י כתב וכ"כ הפרישה דהא דאמרו בב"ק דף ס"ב הנ"ל דאמר רוצה אני הוא לאו דווקא והדברים תמוהים דבש"ס אמרו בהדיא הא דאמר רוצה אני וכבר האריך בזה המהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס הובא בנתיבות שם. ומ"ש הנתיבות שם דמוכח דזבינא זבינא דאל"כ הא לא מהני אי עביד כדאמר רבא. הנה אמת שדבר גדול דיבר בזה אבל לפענ"ד אינו קושיא דניהו דהוה חמסן אבל מכל מקום כל דגמר והקנה הרי מחל לו וא"כ מה קושיא מידי דהוה אגזל פחות משו"פ דאמרינן דמחל לו וה"ה כאן אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה אמנם מה שנראה לי עיקר בזה דהנה הרמב"ם ובטוש"ע סי' קנ"א וסי' ר"ה מבואר דדוקא בחמסן שיהיב דמי ותלה למכור אז צריך מסירת מודעא אבל בהוחזק לגזלן א"צ מסירת מודעא כלל ומעתה זה שהקשה אי דיהיב דמי חמסן קרית ליה והיינו שהוא כגזלן וא"כ א"צ מסירת מודעא כלל והרי ר"ה ס"ל דתלוה וזבין זביניה זבינא והיינו דצריך מסירת מודעא וע"ז משני דבאמר רוצה אני הוא דצריך מסירת מודעא ובלא אמר רוצה אני א"צ מסירת מודעא כלל ודו"ק. ובזה מיושבין דברי הה"מ שלא יסתר ממ"ש פ"ד מהלכות אישות דבמכר לא בעי שיאמר רוצה אני ובפ"א מגזילה דבעי שיאמר רוצה אני ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין שיהיה מכירתו מכירה אף בלא אמר רוצה אני אבל גזלן מקרי וא"צ למסור מודעא והא דמקשה מסקריקין ולא משני דסקריקין מיירי באמר רוצה אני ובמהרח"ש נתקשה בזה ולא הבינותי דהא מוקי להך דסקריקין דא"ל לך חזק וקני והיינו דאמר רוצה אני. ובזה יש ליישב מה דאמר שם רב ביבי מימרא הוא ומימרא לר"ה לא ס"ל והקשו כלם על הרמב"ם דפסק להך דרב ביבי ופסק כר"ה ולפמ"ש אתי שפיר דזאת לא ס"ל לר"ה דאף בשטר לא לבעי מסירת מודעא זה לא ס"ל לר"ה אבל גוף הדין ס"ל ואדרבא מש"ס ב"ק הנ"ל ראיה ברורה לשיטת רבינו. ובזה מיושב מה שהקשה המהרח"ש שם דבב"ק משמע דחמסן א"צ למסור מודעא והרמב"ם כתב דצריך למסור מודעא ולפמ"ש אתי שפיר בזה באמת דמחלק הש"ס בין אמר רוצה אני ובין לא אמר רוצה אני וכמ"ש ועכ"פ דברי הרשב"ם נראה מש"ס הנ"ל דבעי שיאמר רוצה אני וכמ"ש הרז"ה ודו"ק היטב כי אין לפני המרח"ש רק מה שהובא בנתיבות שם ודו"ק: