שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תמ״א (ג׳)

והנה בהא דמקשו בכתובות כיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ליכא עדים מה הוה והקשה הפ"י הא לרב יש לו מיגו דאי בעי אמר פרעתי דרב אית ליה הטוען אחר מעשה ב"ד נאמן הקשה אותי הרב החריף מוה' יוסף נ"י מ"ק ראווא דמה קושיא הא הרא"ש הקשה דאמאי יהיה הבעל נאמן הא הו"ל מודה במקצת וכתב דהו"ל א"י לכפור וכמ"ש בירושלמי ולפ"ז כל שיכול לטעון פרעתי שוב אינו גובה ממשועבדים ושוב לא הוה ש"ק כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"ח דכל שאינו גובה ממשועבדים לא הו"ל ש"ק. ותנה באמת קושית הפ"י כבר קדמו התוספות בב"ב דף צ"ב וא"כ יקשה קושיתו על התוספות מיהו לק"מ דדוקא בזה"ז כל דאין לו ש"ק ממשועבדים לא הוה ש"ק דהא יכול למכור קרקעותו ומטלטלין יכול להבריח אבל בכתובה דכל קרקעותיו משועבדים לה ניהו דיכול לטעון פרעתי אבל מכל מקום מקרי ש"ק דעכ"פ ההודאה היה ש"ק ואף דיכול לטעון פרעתי לה ולא תוכל לגבות ממשועבדים מכל מקום בכתובה ע"כ דמשועבד לה הקרקע דאל"כ תהיה קלה בעיניו להוציאה ועיין ס"פ האשה שנפלו. הן אמת דדברי הרא"ש תמוהין דארכבה אחרי ריכשי דא"י לכפור והו"ל ש"ק דהא א"י לכפור בלבד סגי דהו"ל הילך וכבר תמה בזה בתפארת שמואל בהגהותיו להרא"ש שם. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דנ"מ למ"ד דיכול לטעון פרעתי והרי יכול לכפור ומכל מקום הוא ש"ק דהרי כל נכסיו אחראין לכתובתה ושפיר סמכה דעתה דלא יוכל למכור הכל ולהבריח ושפיר מקרי ש"ק. והנה הרז"ה כתב דגם לשמואל פריך משום דיש לה חזקה דגופה ובמלחמות כתב דבכה"ג לא שייך חזקה דגופא דהא האשה עומדת להנשא וכוונתו נראה לי דלפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דכל שכבר מת והספק הוא אם מת קודם או אח"כ לא שייך חזקת חיים דכל אדם מעותד למות ע"ש וא"כ גם כאן בשלמא כשאנו מסופקים אם עדיין בתולה היא שייך חזקת הגוף דיש לה חזקת כשרות ולא נבעלה אבל כאן אין אנו מסופקים אם היא בתולה עדן רק שהספק הוא אם נשאה כשהיא אלמנה או שנכנסה לחופה ולא נבעלה בזה לא שייך חזקת הגוף דהא בתולה עומדת להנשא ודו"ק ולפענ"ד דבריו תמוהין דהא ע"כ הטענה שלא נשאה בתולה וכבר נבעלה מן הנשואין דאי הטענה שנכנסה לחופה ולא נבעלה כמ"ש הרמב"ן הא קיי"ל דכל שנכנסה לחופה אף שלא נבעלה אין לה טענת בתולים וכמבואר דף י"ב וע"כ דהטענה הוא שנשאה בחזקת אלמנה שנבעלה והיא טוענת שכנסה בתולה וא"כ על הזמן הנשואין אנו דנין אם היתה בתולה או אלמנה שכבר נבעלה וע"ז שפיר יש לה חזקת בתולה ואף דאשה עומדת לנשואין הא הוא טוענת שבעת הנשואין היתה בחזקת בתולה ודברי הרמב"ן תמוהים לפענ"ד וראיתי להפ"י שהקשה על הרמב"ן דא"כ מעיקרא מה התחיל הש"ס לומר מתניתין דלא כר"ג הא שאני הך דר"ג דשייך חזקה משא"כ כאן דלא שייך חזקה והיא תימה רבה. אמנם נראה דקושית הש"ס היא מראוה מדברת ומאי מדברת נבעלה ואפ"ה אמר ר"ג דמהמנא משום ברי ושמא וא"כ גם כאן שייך זאת דחזקה אזדא לה דהא בודאי נבעלה והספק שמא לכשר או לפסול והא דאמרו בדף י"א דר"נ מצי סבירא ליה כר"ג וע"כ לא אמר רק דאיכא חזקה היינו למאן דס"ל דמדברת היינו לא נבעלה ויש לה חזקה וזה צ"ע ועכ"פ לא קשה קושית הפ"י אבל מה שהקשית קשה. והנה הרמב"ם פט"ז מהלכות אשות הכ"ד כתב דיש להשביע לבעל כיון שהוא מודה במקצת והשיגו הראב"ד דאין כאן שבועה דאורייתא דהא הוה כפירת ש"ק וכתב הרב המגיד דלפי תקנת הגאונים גובים אף מן המטלטלין ולא מקרי כפירת ש"ק ולכאורה נראה דלפמ"ש הב"ש סי' ק' ס"ק ד' דהבעל יכול לסלק בקרקע כל שיש לו קרקע אין המטלטלין משועבדים א"כ שוב הו"ל כפירת ש"ק. אך נראה כיון דעכ"פ משועבדים אינו גובה דהלקוחות יכולין לומר שאינו חייב כלל דהא טוען אלמנה נשאתיך א"כ שוב לא מקרי כפירת ש"ק ומיהו הא הו"ל הודאת ש"ק דהא מה שמודה אינו מודה אלא בקרקע דהא יכול לסלק בקרקע. אמנם נראה דכיון דהגאונים תקנו שיגבה ממטלטלין שוב לא מקרי מודה בקרקעות דהא תקנו דמטלטלין תגבה ג"כ ויכולין הלקוחות לומר מטלטלין הנחנו לך וכמ"ש התומים סי' קי"א דיכול לומר הנחתי לך מטלטלין דלא כמהרש"א ובאמת לפענ"ד דברי המהרש"א נכונים דאיך שייך לומר הנחתי לך מקום דהא יכול להבריחם ולמכרם ועיין פסחים דף ל"א ובמהרש"א שם לענין שדר"נ וכן בכמה מקומות ואולי אין כוונת התומים דיכול לטעון הנחתי רק דכל דמטלטלי בנ"ח משתעבדי לבע"ח א"כ יכול לטעון הלוקח למה תפסיד אותי ולך למטלטלין אבל גם זה א"נ דאם על המטלטלין אין כעת סוחר וצריך להמתין על יום השוק וכדומה יוכל לגבות מהקרקע שיוכל לגבות כל חובו תיכף דשכיחי קונים על קרקע אך זה בשאר חוב אבל בכתובה כל דהגאונים תקנו לטובת האשה שיהיה לה מטלטלין לגבות דלפעמים שאין לו קרקע א"כ פשיטא שיכול לומר הנחתי לך מקום דכיון דראו חז"ל לתקן שיהיו מטלטלין משועבדים אף דהבעל יכול לסלקה בקרקע מ"מ הלוקחים יכולים לומר כיון שתקנו הגאונים בכתובה לגבות ממטלטלי' אלא שראו חז"ל לטובת האשה שיהיו מטלטלין משועבדים שוב לא הוה הודאת ש"ק ולא כפירת ש"ק וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ דא"כ בחוב דודאי משועבד מטלטלין ואפ"ה אמרו בב"מ ד"ה ולש"ק ע"ש בדף ד' בב"מ ומ"ש בזה הא"מ בסי' ק' כבר נכלל בדברי הלח"מ שם אבל דבריו דחוקים ולפמ"ש אתי שפיר דשאני חוב דאף דמטלטלי משעבדי מכל מקום כל שהבע"ח יכול לסלק בקרקע א"כ עיקר סמיכתו על הקרקע ואין הלקוחות יכולין לומר הנחנו לך מקום במטלטלין דלא סמך על מטלטלין אבל כתובה דמן התורה היא קרקע ולא מטלטלין והגאונים ראו לתקן ממטלטלין משום טובת האשה א"כ שוב סמיכתה על המטלטלין ושפיר יכולין לומר הנחנו לך מקום וז"ב מאד: