שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תט״ו (ג׳)

והנה התוס' הקשו דנפשוט מינה דאם עמד אינו חוזר דאל"כ הא יכול לחזור בו ולא זכיתי להבין דלמא מיירי כאן שלא עמד מחליו ומת ובחליו א"י לחזור בו ועיין נתיבות ריש סי' ר"נ ובתשובה ביארתי בזה באורך והבאתי שו"ת מהרד"ך בענין זה וא"כ א"י לחזור ולכך אצטריך טעמא דחזקה וצ"ע. ולכאורה רציתי לומר דהרי בלא"ה קשה למה לא יהיה נאמן במיגו דאי בעי שאל וכתבו הרשב"א והר"ן דמיירי במסרו ליד גזבר ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דכל שאם עמד חוזר אף שמסרו ליד גזבר יכול לשאל דכל הטעם דל"מ שאלה הוא משום שכבר יצא מרשותו ולפ"ז כל שהיה יכול לעמוד מחליו והרי בב"ב דף קנ"ז אמרינן דכל שהיה ספק הו"ל קנין מרופה מכ"ש של"מ מסירה ליד גזבר ושפיר הקשו דנפשוט מינה דאם עמד אינו חוזר אמנם נראה דהשתא דאתינן להכא יש ליישב קושית התוס' דלא שייך לומר דרפוי' מרפי הקנין דכל הטעם כתב הרשב"ם בב"ב דף קמ"ב שם דהוא משום דלא נתכוונו להחזיק לגמרי ע"ש והיינו דלא היה קנין בכוונה. והנה הנתיבות בקונטרס התפיסות אות י"ט כתב דחצר דקונה אף שלא בכוונה לא שייך רפוי מרפייא דלא בעי כוונה ולפ"ז הרי אמרו בב"ק דף כ"א דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי משום דדעת שכינה איכא ולפ"ז בהקדש הוה כמו בחצר דלא שייך רפוי מרפוין ושוב במסרו ליד גזבר קנה ולא יוכל לחזור אף דהיה ספק שמא יעמוד ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים. והנה הרמב"ן הקשה דלו יהא כדבריו היאך יכול מלוה על פה לגבות מן ההקדש דהוה כמו לקוחות. ולפענ"ד נראה הדבר ברור דבאמת כל הטעם הוא משום פסידא דלקוחות והקדש ולפי זה לכאור' כיון דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד א"כ כל שהקדיש כל נכסיו ואין לו להמלוה ממה לגבות לא מהני הקדישו להפקיע שעבודו של זה ושאני מכר דאף שמכר כל נכסיו יכול הלוקח לטעון דלמא קנוניא אתה עושה ויש לו נכסים ואתה מעלים אותם והשארת מקום לגבות אבל כיון דאין עושין קנוניא על ההקדש א"כ שוב לא יכול הקדש להפקיע מידי שעבוד וזה ברור כשמש. ובזה מיושב מה שהקשו כולם הא יש לו מגו דאי בעי מתשל ולמה לא יהיה נאמן ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דאי לאו החזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש מה מועיל המגו ניהו דנאמן הא מכל מקום מלוה ע"פ אינו גובה מהקדש וא"ל דא"י להוציא דזה אינו דהא יכול להיות דיש לו עוד נכסים אבל כיון שיש חזקה שוב לא יוכל להפקיע מידי שעבוד ודו"ק היטב. ובגוף קושית התוספות דנפשוט מינה דאם עמד אינו חוזר לא הבינותי דכל טעמי האיבעיא הוא רק משום דלגבי נפשיה לא גמר ומקדיש אבל כאן דהקדיש ואמר מנה לפלוני פשיטא דאם עמד אינו חוזר וזה פשוט וצ"ע. והנה התומים סי' פ"א ס"ק כ' הקשה דמה פריך דלמא שלא להשביע את עצמו ודלמא מיירי שאמר בפני התובע ולא שייך להשביע. ולפענ"ד נראה דל"ק דכל הטעם הוא משום דמתיירא שמא יתבענו וזה שייך בסתם דהמלוה יתבענו ממנו דעכ"פ אמר שחייב לו אבל בהקדש פשיטא דלא יתבענו חברו שהרי הוא הקדש ואם אינו מגיע לו לא יגזול מההקדש והכל בדילים מהקדש ודו"ק: