שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ח (ו׳)

והנה החריף הנ"ל אמר ליישב דברי התוס' שכתבו דגומות אעפ"י שאין שערות וכבר כתבתי שהקשה אותי הרב מוהר"מ ני' וכן הקשו האחרונים דאכתי קשה יבדקו אותו שמא הביא שערות ואמר הוא דהתוס' מוקי לה כגון דהלוקחים אומרים שבאמת לא הביא שערות רק גומות הביא רק שאי אפשר להאמין להם דלמא לאחר מיתה נשתנו. ולכאורה יפה טען אך באמת עדיין קשה דהרי התוס' הקשו למה לנו לומר שהוא קטן הא שייך חזקה דרבא וכתבו דמיירי כשנבדק בעת הגיעו לכלל גדלות ולא מצאו סימנים ולפ"ז א"צ לומר דלמא נשתנו לאחר מיתה דאף דלא אשתנו מה מועיל הבדיקה הא בעת הגיעו לכלל סימנים לא ראינו זאת ואם כן יש לומר דגם בעת המכירה לא היה הסימנים ולמה לן לומר דאשתנו. אמנם אחר העיון יש ליישב בזה כוונת התוס' דבאמת יש לומר דהתוס' פירשו דהלקוחות טוענים שנמצא בו גומות ור"ע באמת לא חשש שמא לא היה בעת המכירה דהא להס"ד של התוס' לא מיירי דנבדק רק דחשש שמא נשתנו לאחר מיתה וע"ז הקשו באמת דמה"ת נימא דהוא קטן ונתלה שהגומות נשתנו לאחר מיתה והא יש כאן חזקה דרבא וא"כ נימא דגומות אעפ"י שאין שערות וזהו הוה סימן וע"ז כתבו התוס' דמיירי שנבדק ולא נמצא בו סימנים דאז שפיר חיישינן שמא קטן היה עדין. ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב על הקושיא ועל התירוץ דעל קושית התוס' הקשה דהא חזקה דרבא לא מועיל לענין חליצה ומכ"ש להוציא ממון ועל התירוץ הקשה דלהרא"ש דס"ל דכל שהוא גדול כעת מחזקינן למפרע שהוא גדול וא"כ למה נחוש כאן אף שנבדק ולא נמצא אז ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבס"ד דלא נבדק שפיר הקשו ע"ז שכתבו דחיישינן שמא נשתנו הגומות אחר מיתה ובחייו לא הי' גומות דמה"ת נחוש לזה דהא באמת יש חזקה דרבא ואף דלא מועיל לענין חליצה זהו כשלא ראינו גומות משא"כ כאן שרואין אנו הסימנים רק שנחוש שמא נעשו לאחר מיתה בזה פשיטא דלא חיישינן וע"ז תירצו דמיירי דנבדק ולא מצינו ואף דכל דמצינו עכשיו הסימנים מחזקינן למפרע כמ"ש הרא"ש היינו כשרואין אנו הסימנים בבירור כעת אבל כל שכעת אין הסימנים גם כן ברור דיוכל להיות שנשתנו לאחר מיתה פשיטא דלא מחזקינן למפרע ודו"ק היטב וגם יש לומר דכל דאי אפשר לברר לא מבררין וכאן לא נמצא שערות כעת רק גומות ואי אפשר לברר וכמ"ש ודו"ק ויש לי להאריך בכ"ז ואכ"מ וגם כי בקצת דברים כבר הארכתי בזה בתשובה אחת זה לי רבות בשנים: