שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ח (ג׳)

ובזה מיושב קושית הב"י על מ"ש הרא"ש דאין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן אומדנא ותמה הב"י דבאמת האומדנא ברורה דלא שביק אינש נפשיה ויתן לאחר נכסיו וכל הספק אינו אלא אי להקדש גמר ומקנה וכל שהוא ספק איבעיא יכול לחזור ולפמ"ש ניחא דכוונת הרא"ש היא כיון דיוכל להיות דגמר והקנה רק שעכשיו רוצה לחזור אם כן עכ"פ אין ברור אי נתבטל המתנה ממילא או שעכ"פ יכול לחזור כשעמד וכל שצריך חזרה שוב אין שייך להעמיד הנכסים על חזקתן ודו"ק ועיין בסמ"ע ס"ק יו"ד מה שרצה ליישב קושית הב"י משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ושוב הו"ל כמסר בפועל ליד המקבל וא"י לחזור מספק ואין דבריו ברורים דכל שספק בגוף ההקדש גם בהקדש מוקמינן בחזקת בעלים וכמ"ש הרשב"א בסי' תר"ג ובש"ך שם ס"ק י"ד אבל לפמ"ש אתי שפיר וזה עצמו חלוקו של הרשב"א דכל שהקדיש אפשר דגמר והקנה ואף דיכול לחזור כשעמד מכל מקום עכ"פ צריך חזרה ושוב הו"ל הקדיש בודאי והספק בחזרה. ובזה מיושב קושית הסמ"ע דאנן קי"ל בסי' דחוששין שמא יש לו נכסים במקום אחר וכאן פסק המחבר כדעה הראשונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דהדעה הראשונה ס"ל דכל שעמד חוזר ממילא לא אזיל עדיין מחזקתו הראשונה והוא דשם חוששין משום טעמו של הרשב"א סי' א' נ"ח דהא חזינן דעשה קנין ולא היה צריך ודו"ק. עוד יש לי לומר כיון דבהקדש מועיל שאלה אם כן כל שעמד חוזר זו היא עצמה שאלתו על ההקדש ועיין ש"ך סי' ר"ג ס"ק א' ושוב ל"ש דהקדיש בודאי. ובזה יש ליישב דברי הסמ"ע הנ"ל דהקדש הוא כמסירה בפועל ותמה המע"מ בב"ב שם דמה יענה להפקר דודאי אינו כמסירה בפועל דאינו רק הפקר ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא צריכין לטעם דהקדש הוה כמסירה רק גבי הקדש דיכול לשאול על הקדשו אבל בהפקר דאין יכול לשאול ולבטל ההפקר ואין יכול לחזור בו לאחר כ"ד ועיין במח"א הלכות הפקר סי' ח' וא"כ שוב הו"ל ספק בחזרה ואזלי הנכסים מחזקתן אלא שדברי הסמ"ע אינם נכונים וכמ"ש וגם כיון דיכול לשאול על ההקדש לא מהני דאף דהוי כמסירה דהדיוט הא עמד חוזר אף שהגיע ליד המקבל ודו"ק היטב כי נתברר ונתלבן בזה ענין נפלא ת"ל. ובגוף קושית המלמ"ל הנ"ל לפענ"ד לק"מ דמשכחת לה שכתב בלשון ייפוי כח דמועיל אף במתנת שכ"מ ומכל מקום אם עמד חוזר כדאמרו בב"ב דף קנ"ב דשמואל דאמר דבקנו מידו אם עמד חוזר היינו ביפוי כח ואפילו הכי אם עמד חוזר ע"ש. שוב ראיתי בפירוש המשניות להרמב"ם על משנה דלא כתב בה שכ"מ שכתב אחר דברי רבנן דמשכחת לה שקנה ביפוי כח ע"ש וכפי הנראה שכיון לזה שכתבתי ודו"ק וגם לפי מה דמבואר בס"ט דאם נתן בפירוש במתנת שכ"מ א"צ קנין משכחת לה בכה"ג ודו"ק: