שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ז (ג׳)

ובזה יש ליישב הא דהקשה הריב"ש בהא דאמרו בסוכה דף ל' שינוי החוזר לברייתו לא שמיה שינוי ועל זה הקשה דהרי ה"ה כתב דבספק גזל קנה אף בשינוי החוזר לברייתו וכאן הו"ל ספק גזל. ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת שינוי החוזר לברייתו לא מועיל דקנין דרבנן לא מועיל באיסור רק שהיה יכול לעשות קנין תורה ולפי זה נראה לי ברור דעכ"פ מצוה הבאה בעבירה הוי דאף דכל שיש שינוי השם לא שייך מצוה הבאה בעבירה וכמ"ש בתוס' בגיטין דף נ"ה דכבר נקנה לו מקודם היינו בשינוי גמור שאינו חוזר לברייתו אבל כאן דחוזר לברייתו ניהו דבספק גזל קנה שינוי החוזר היינו דוקא במקום דלא הוה מצוה הבאה בעבירה אבל כאן דבאמת עדיין לא נקנה דקנין איסור לא מהני רק שהיה יכול לעשות באופן שיהיה מועיל אבל עכ"פ עדיין לא עשה והוי מצוה הבאה בעבירה. ובזה מיושב היטב קושית התוספות שם ד"ה שינוי שהקשו דמהך דסבתא משמע גבי סוכה דקנה אע"ג דלא קני אלא מדרבנן וכאן משמע דקנין דרבנן לא מועיל לעשותו דאורייתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קנין דרבנן ראוי שיהיה קנין דאורייתא דהפקר ב"ד הפקר רק כיון דלא קני אלא מדרבנן עכ"פ מצוה הבאה מקרי כיון דמן התורה לא הוי קנין אף דמדרבנן מועיל עכ"פ מצוה הבאה בעבירה הוי דלא נגמר הקנין כל זמן שלא עשה המצוה ולפ"ז הרי התוס' כתבו דף ל' ד"ה משום דמצוה הבאה בעבירה לא מקרי רק היכי שע"י העבירה באה המצוה אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשה בו מי נפיק ביה ועל זה חידש הפ"י בהא דאמר ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול דהיינו דלא מקרי מצוה הבאה בעבירה כיון דיכול לצאת בשאול ע"ש. ולפ"ז בסוכה דיוצא בשאול ממילא לא שייך בה מצוה הבאה בעבירה ולכך מועיל קנין דרבנן אבל בלולב דבעינן שלכם ופסול שאול שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה ולא מהני קנין דרבנן וז"ב. אמנם עדיין קשה קושית התוס' מהא דאמרו בסוכה דף ל"א גזל עצים וסכך בהם אין לו אלא דמי עצים והא שם לר"א קיימינן ור"א ס"ל דשאול פסול בסוכה וא"כ שוב לא מועיל קנין דרבנן. מיהו רש"י כתב שם דקנה בשינוי מעשה ובשינוי השם וזה קנין גמור הוא אפילו מן התורה לכך דקדקו התוס' והקשו רק מסבתא ומסבתא ל"ק כמ"ש. ובזה יתיישב דברי אבני מלואים ומקור חיים שכתבו ג"כ לחלק בין סוכה ללולב וע"ז הקשו האחרונים מדברי הש"ס גבי גזל עצים ולפמ"ש אתי שפיר: