שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ה (ו׳)

והנה בשיטה שם מביא בשם התשב"ץ שהקשה על הר"ן דלדבריו הו"ל לפריך דמשכחת לה בזה אחר זה כגון שאחד העיד שחטף והלה אומר אין חטפי ודידי חטפי והו"ל נסכא דרבי אבא ואח"כ בא עד והעיד שחטף ודידיה חטף ופטרוהו משבועה ואי עד אינו נאמן לפטור משבועה א"כ מה ששילם שילם ואף אם לא שילם כל שהעיד כדברי הנתבע שוב פוטר משבועה אף שהוא בב"א כיון שאינו מכחיש עדותו של ראשון רק דמשוי לסהדותיה כמאן דליתא ובזה לא שייך טעם הר"ן דהוי הכחשה שהרי אינו מכחישו כלל ע"ש. ואני בעניי נראה לפענ"ד דל"ק וגוף דינו ליתא לפענ"ד דכל שהעד מעיד שחטף והרי כל כחו שמחייב ממון הוא משום דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו והו"ל כגזלן וא"כ שוב לא נאמן העד לומר ששלו חטף דאין ע"א נאמן נגד החזקה אף שנאמן נגד הרוב היינו משום שמברר המיעוט מתוך הרוב והרי יש מיעוט בעולם אבל כל דהוה חזקה לא נשאר דבר אף מיעוט ליכא ואין עד אחד נאמן נגד החזקה וכבר ביארתי הדברים באורך בתשובה אחת דבזה עדיף חזקה מהרוב וא"כ שוב לא שייך לומר דיהיה נאמן דדידיה הוה דהא הוא נגד החזקה דהוא חטף ואדרבא ע"י העד השני שאומר שחטף הו"ל כשנים שחטף ושוב לא היה נאמן לומר לא חטפתי ומה שאומר העד שדידיה חטף אינו נאמן נגד החזקה והו"ל כעין דאמרינן תרוייהו באשת איש קא מסהדי והאי דאמר נתגרשה הו"ל כחד וה"ה בזה כנלפענ"ד ברור. ולכאורה רציתי לומר דהתשב"ץ לשיטתו דפוסק גבי מקוה כהרשב"א דעד אחד נאמן גם במקום חזקה ועיין ביו"ד סי' ר"א שם מובא דברי התשב"ץ אלו אבל לפענ"ד גם אם נימא דע"א נאמן במקום החזקה כאן שיש עד שחטף וא"כ הו"ל שנים ואינו נאמן לומר שדידיה חטף וא"ל כיון דבב"א אמר דחטף ודידיה חטף נאמן דזה אינו דכל דאומר חטף הרי מסייע לעד הראשון דהו"ל כגזלן והו"ל חד לגבי שנים במה שאומר דידיה חטף ואף דיש לחלק מהך דתרווייהו באשת איש קא מסהדי דשם מעידים בבירור שהיא א"א וכאן אין מעידין רק שחטף רק דמכח חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו הו"ל גזלן מכל מקום מה בכך סוף סוף שני עדים מעידים שחטף ומעידים על חזקה ושוב אינו נאמן אחד מהם לחזור ולומר שלא כנגד החזקה ואף אם נימא דזה השני אינו מעיד על החטיפה רק שמכיר שהוא שלו ונמצא דלא אתחזיק הגזילה רק בע"א וכל שיש עד בהכחשה שוב אם נימא כהרשב"א יכול להכחיש מה שהחזיק העד וגם אם נימא כמ"ש בתשובת מיימוני דע"א במקום חזקה היא שגם לפי דברי העד היא ג"כ חזקה קמייתא שהוא כן אלא שעד מעיד שעכשיו נשתנה הא אם לפי דברי העד מעולם לא היה בחזקה זו שוב נאמן וא"כ גם כאן כל שהעד מעיד ששלו חטף מעולם לא היה בחזקת גזלן בחטיפה ומכחיש להעד שהחזיק שהוא גזלן ע"י החטיפה מ"מ כיון שגם זה הנתבע הודה שחטף וכבר נתחייב עפ"י העד לשלם וע"כ דהחזקנו הדברים שחטף בדרך גזילה פשיטא דאין העד השני נאמן לסתור החזקה ומה שנגמר בב"ד שזה היה גזלן וע"כ לק"מ קושית התשב"ץ ודו"ק היטב. ובגוף הענין דחידש ר"א בנסכא דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם והיינו דלא יוכל לשבע להכחיש את העד במה שטוען נראה לפענ"ד דהסברה הוא דמה דחייב שבועה בע"א הוא על מה שטוען העד וכדאמרו בב"מ דף ג' שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע ובשיטה מקובצת מצאתי שם בשם הר"י מג"ש דאם אדם נשבע נגד עד וגם כשמגלגל עליו ע"י עד צ"ל השבועה בלשון זה שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד ולא ישבע סתם שאין לו אצלו כלום שזה שבועת היסת ולא לשון שבועת ע"א. ודקדוק זה יצא לו ממ"ש שעל מה שהוא מעיד הוא נשבע ע"ש. ולפ"ז כל שבועת ע"א הוא על מה שהוא מעיד הוא נשבע וא"כ כל שאינו יכול לשבע על מה שמעיד לא חשוב שבועת עד אחד וזה יצא לו ממ"ש אבל קם הוא לשבועה דהיינו על מה שהוא מעיד הוא נשבע. ובזה נראה לפענ"ד לכוין בקושית התוס' שהקשו דמנ"ל דכופר הכל פטור בבנו היכא דמעיז וכתבו דאי"ל מדאצטריך עד אחד וכבר כתבתי למעלה דק"ל הא נ"מ לנסכא דר"א. ולפמ"ש אתי שפיר דכל ענין נסכא דרבי אבא הוא משום ששבועת עד אחד הוא על מה שמעיד נשבע וזה כשהשבועה באה מכח שהע"א מחייבו אבל אם נימא דכופר הכל חייב שבועה א"כ השבועה לא באה מכח עד אחד וא"כ אין משונה נוסח השבועה ויכול לשבע שאין לו אצלו כלום כמו שנשבע על כופר הכל כשטענו בב"ד דהא לא גלתה התורה חידוש במה שהעד משביעו וא"כ שוב לא שייך ענין נסכא דרבי אבא דמה בכך שאינו נשבע על מה שמעיד סוף סוף טוען שדידיה חטף ופטור דהו"ל כופר הכל. ובזה יש ליישב גם קושית המהר"ם שי"ף הנ"ל דלמא אצטריך עד אחד במקום שא"י להעיז וכן מצאתי בשיטה בב"מ שם דהקשו כן ולפמ"ש יש ליישב דעיקר הקושיא דלמה לי עד דהיינו שישבע מכח העד והיינו על מה שמעיד ויצטרך לשבע שאינו כמו שהעיד העד הא יוכל לשבע דאינו חייב כלום דגם כופר הכל במקום שיכול להעיז חייב לשבע שאין לו כלום ואף דבמקום שא"י להעיז פטרו התורה אבל כל דיש ע"א ואתרע החזקה דראינו שיש עד שאומר כדברי התובע ואפ"ה מעיז וא"כ עכ"פ השבועה אינו מכח העד דגם התובע היה יכול לחייבו שבועה כל דידענו דהיה יכול להעיז. ויש להמתיק הדברים דבאמת אם נימא דכופר הכל פטור מכח דאין אדם מעיז יקשה למה ע"א מחייב שבועה והא הוא נגד החזקה ואין עד נאמן נגד החזקה וצריך לומר דזה שאין אדם מעיז אינו ברור ויש אנשים שיכולים להעיז רק שעפ"י רוב אין אדם יכול להעיז וא"כ הע"א הוה כמברר המיעוט מתוך הרוב שזה מהמיעוט המעיזים וא"כ שוב אינו בא מכח ע"א רק מכח שזה מגלה שהוא מהמעיזים וע"ז תירצו דמשכחת לה בטוענו בספק עפ"י עד וא"כ עיקר השבועה בא מכח העד ודו"ק היטב. ודרך אגב ארשום מ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק כ"ז במ"ש לדחות דברי המהרש"ל דכל שאינו מכחיש העד אינו נאמן נגד העד וכוונתו למ"ש הריב"ם בתוס' בב"ב דף ל"ד דע"א הוה כשנים כל שאינו מכחיש אותו. ואני בעניי לא זכיתי להבין דש"ה דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ואם כן אם היו שנים אומרים שחטף לא היה נאמן לומר דידי חטפתי א"כ גם ע"א הוה כשנים כל שאינו מכחיש אותו בעיקר דבריו לומר לא חטפתי אבל כאן אף אם היו שנים האומרים דפרע לה כתובתה היתה יכולה לטעון היה לי שתי כתובות וניהו דהוה ל"ש אבל היתה נאמנת בשבועת היסת וא"כ גם דברי המהרש"ל צ"ע דל"ש ש"ד כלל בזה ובכאן לא שייך כלל ענין דצריך לשבע נגד העד דדוקא כשמכחיש להעד צריך שבועה ואם מודה קצת לדברי העד וסותר קצת עדותו בזה שייך נסכא דר' אבא וכאן לא שייך זאת דהעד מעיד שנפרעת כתובתה וגם היא טוענת כך רק שטענה שיש לה שתי כתובות ובכה"ג לא הצריכה התורה כלל שבועה נגד העד ודברי הב"ש צע"ג ועיין בהפלאה בק"א מ"ש שם על הב"ש וגם לפי דבריו שדברי הב"ש אינם שני תירוצים רק צירוף מלתא דל"ש עם שאינו מכחיש העד אבל גם שניהם לא יתכנו וכמ"ש ודו"ק: