שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ה (י׳)

ודרך אגב אזכיר מה שלמדתי אור ליום ג' חנוכה בחו"מ סי' ע"ה גבי לענין ע"א אי פוטר כשמסייע שהרא"ש פ"ק דב"מ מביא בשם מהר"ם מרוטנבערק דפוטר ולפענ"ד נראה דע"כ לא פוטר רק כשעד מעיד שלא לוה רק חמשים דלא הוחזק החיוב רק שמודה בחמשים ומביא ע"א כדבריו דאז נאמן ע"א אבל כל שהוחזק שחייב לו מנה ועד מעיד שפרע חמשים וגם הוא מודה בחמשים וחמשים שפרע לו דאז אין ע"א יכול לפטרו והטעם כמו דבעלמא אין ע"א נאמן נגד חזקה ה"ה בזה דנתחזק החיוב ומ"ש ר"ת גבי מוכר דיהיה נאמן כעד אחד היינו דשם ודאי אין אחד מוחזק יותר מחברו ושפיר נאמן המוכר לפטור משבועה דהמוכר בודאי נאמן דיש לו חזקת מ"ק ויוכל להעיד דמכר לכ"א חציו. ואם כנים אנחנו מיושבים כל קושיות הרא"ש בזה דבשומר דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דנתחייב משעת שקיבל שמירה שוב אין עד אחד נאמן לפטרו ועיין ש"ך סי' רצ"א ודו"ק. ובזה מיושב גם קושית הסמ"ג הובא בב"י בבדה"ב בסי' ע"ה מהירושלמי ולפמ"ש שם בשומר מיירי וא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך ודו"ק. וארשום כאן מ"ש הקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ח' לענין מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם אם יוכל לומר נזכרתי ורצה להביא ראיה ממלוה בשטר דיכול לומר נזכרתי אף דהו"ל חשוד ואין יכול לשבע ע"ש. ולפענ"ד אינו דומה דחמשין לא ידענא הו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם מה"ת וא"כ בדין הוא דלא יכול לטעון פרעתי משא"כ בחשוד דלא הוה רק מדרבנן כמ"ש הקצה"ח בעצמו שם ס"ק י"א ולכך יכול לטעון נזכרתי ובלא"ה שם יש לו שטר גמור רק שהוא מעצמו טען שמא א"כ כל שטען אח"כ נזכרתי פשיטא דהשטר נשאר בתקפו והא קא מסייעא ליה שטרא אבל מה ענינו לחמשין לא ידענא שנתחייב בבירור איך יכול לטעון נזכרתי ודו"ק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דעד המסייע מהראוי לפטור משבועה כיון דהתורה חייבה שבועה עפ"י ע"א ממילא מהראוי שיפטור והטעם דהתורה כתבה עפ"י שנים עדים יקום דבר ומהראוי שיהיה העדים ראויים בין שיחייבו או שיפטרו ואם אינם יכולים רק לפטור או לחייב לבד אינם נקראים עדים יקום דבר כתיב וכאן הו"ל רק חצי דבר בלבד. ובזה פירשתי לשון רשב"ם בב"ב דף ל"א ע"ב שכתב בהדי סהדי שקרא למה לי ולא יעידו בשום עדות בעולם דאוקי ממונא אחזקתיה ולא תוציאנו מספק שמא העדים פסולים. ונשאלתי מהרב מוהר"פ קארפ נ"י הדיין שלי בשם אחד מלומדי למד דהדברים סותרים דבתחלה משמע דלא יעיד בשום עדות אף לפטור ולהחזיק ואילו בסוף דברי הרשב"ם משמע דדוקא להוציא אינם נאמנים אבל להחזיק נאמנים ואני הוספתי דבתוס' ב"ק דף ע"ב ד"ה אין מבואר בהדיא דלהחזיק נאמנים לר"ח וא"כ ראש דברי הרשב"ם תמוהים. ואמרתי בזה דכוונת הרשב"ם הוא כיון דהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר וא"כ מהראוי שיהי' העדים ראוים בין לפטור בין לחיוב באותו דברי העדות וכיון שהם אינם יכולים לחייב רק לפטור שוב לא נקראים בשם עדים יקום דבר והו"ל רק כחצי דבר ואינם נאמנים אף להחזיק כנלפענ"ד בכוונת הרשב"ם. ומעתה אני אומר דה"ה בע"א לענין שבועה צריך להיות בגדר עד שיכול לחייב כמו לפטור וכן להיפך ולכך ע"כ עד המסייע פוטר דאל"כ הו"ל חצי דבר דא"י לפטור משבועה ואולי יש לכוין זאת בסברתו של המהר"ם מרוטנבערג שכתב דאם זוקק לשבועה ק"ו שיפטור משבועה ובמקום אחר הבאתי קושיא ע"ז דמה ק"ו הוא זה דשבועה עדיף מעד אחד וא"כ אם מחייב שבועה יהיה הע"א נכחש מכח שבועתו ואיך מסייע לפטור מהשבועה מה שעדיף מע"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הסברא פשוטה דהתורה שהאמינה לע"א מהראוי שיהיה נאמנותו באותו דבר כשנים וא"כ מה שנים צריכין שיהיו ראויים לחייב ולפטור ה"ה ע"א ולענין ממון אינו נאמן להוציא ואיך יוציא שבועה וע"כ שנאמן כשנים כ"ז שלא נשבע כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ד וא"כ מכ"ש שראוי לפטור ודו"ק. אברא דלפ"ז מ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"ז דהיכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם א"י לפטור וקשה כיון דיכול לחייב היכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם כמו בנסכא דר' אבא או באומר חמשין לא ידענא ומהראוי שיפטור וצריך לומר כמ"ש המהר"ם מרוטנבורג בשו"ת מיימוני להלכות משפטים דבנסכא דר' אבא צ"ל דמתחלה בא ע"א ואמר שחטף והוא טען אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ לא שייך שע"א יחייב ממון וא"כ ממילא להיפך ג"כ היכא דכבר בא לידי חיוב ממון לא שייך לחייבו מכח ע"א וז"ב ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ז שם ס"ק ט' ודו"ק ובזה יש ליישב מ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאיצטריך עד אחד היכא שזה טוען א"י כמו טענו בספק עפ"י עד והקושיא מפורסמת בשם הגאון מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל הע"א הא יחזור ויתבענו שנית ויהיה זה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם וא"י העד לפטרו ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דלחיוב שבועה א"צ הע"א א"כ ע"כ דמה שהאמינה לע"א אינו שוה לחיוב ולפטור וא"כ ממילא גם בנסכא דר' אבא יכול לחייב אף שזה טוען מתחלה דידי חטפתי דאף דאין עד בא לממון מכל מקום לשבועה זו כחו של עד דהא גם בלא עד צריך לשבע וע"כ דעד יש לו כח יותר ושוב ממילא גם לפטור יהיה נאמן. אמנם אי קשיא הא קשיא הא באמת צריך ע"א לענין נסכא דר' אבא וכבר נדפס במפה"י אך לפמ"ש המהר"ם מרוטנבערג לא שייך זאת דאינו בא רק לשבועה אבל לפמ"ש ע"כ דמחייב אף בטען העד תחלה א"כ הי' לתוס' לתרץ דע"ז אצטריך העד וצ"ע ודו"ק כי קצרתי: