שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שע״א (ג׳)

והנה במ"ש למעלה בקלב"מ דשיטת רש"י דאי תפס לא מפקינן מיניה כעת שנת תרכ"ד יום ה' בהר כ"ח למב"י עיינתי בהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ט בהך דתנא דבי חזקיה דאמר דמקיש מכה אדם למכה בהמה וכו' ואי בר קטלא הוא מאי אצטריך למפטריה מממון ע"ש וק"ל טובא דאי נימא דקלב"מ חייב בתפס משום דהב"ד אין להם כח רק לחייב משום שתי רשעיות אבל אי תפיס לא מפקינן מיניה דעביד איניש דינא לנפשיה וכמ"ש למעלה וא"כ קשה דהא אצטריך קרא בכה"ג שתפס דאפ"ה פטור ומנ"ל דחולק על רבנן רדרשו ונתת נפש תחת נפש מיתה דלמא באמת חייב מיתה וממון פטור משום קלב"מ ורק בתפס ה"א דנתחייב ולא מפקינן מיניה קמ"ל דפטור מממון ואף בתפס מפקינן מיניה וע"כ דקלב"מ פטור ואף בתפס מפקינן מיניה וא"ל דכל דעביד החומרא אף בתפס מפקינן מיניה כמ"ש המהרש"ל דאכתי תקשה דהא בשאינו מתכוין לא עבדינן החומרא ובכה"ג חייב ממון. מיהו זה אינו דהא מתכוין לזה והרג זה שלא נתכוין עליו מחייבי רבנן מיתה ובכה"ג אף אם תפס מפקינן מיניה ושפיר פריך. ומזה ראיה ברורה למהרש"ל ועיין תוס' שם ד"ה ומפקא דהקשו לתנא דבי חזקיה האי ונתת נפש תחת נפש מאי עביד ליה ונדחקו ואי נימא דקלב"מ חייב בתפס אף דעבדינן החומרא שפיר הוה מצי לומר דונתת נפש תחת נפש מיירי לענין מיתה וממון בתפס ומנ"ל לתנא דבי חזקיה דפליג על רבנן וע"כ כמהרש"ל ודו"ק. איברא דגוף הדבר לומר דאיצטריך קרא לפטרו מממון אף בתפס דלא שייך קלב"מ וכמ"ש באמת לא נודע היאך אפשר לחייב ממון ולא שייך בזה קלב"מ כלל דדוקא בחייבי מיתות וד"א שנתחייב בשני דברים שונים בזה שייך לומר קלב"מ ואי תפס לא מפקינן מיניה אבל כאן דכתיב ונתת נפש תחת נפש ולרבנן היינו מיתה ולרבי היינו ממון אבל איך אפשר לומר דלרבנן יתחייב ממון גם כן רק דקלב"מ הא לא כתיב רק ונתת נפש תחת נפש ודרשו רבנן מיתה ואיך שייך ממון בזה והא אין דמים לבן חורין כמ"ש הרמב"ם פ"י מנ"מ ועיין בה"ה שם דלא קי"ל כרבה בב"ק דף מ"ג ולא עוד דאף לרבה דס"ל דיש דמים לבן חורין היינו בהמית שורי את פלוני דאף דאין השור בסקילה מכל מקום חייב עכ"פ דמים דאזקיה אבל שיתחייב דמים במקום שהתורה חייבה אותו מיתה היאך שייך דמים כלל וז"ב. ומן האמור אני תמה במה שהקשה בטורי אבן באבני שהם לחגיגה דף יו"ד בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"ז בד"נ בפלוגתא דרבי ורבנן ופירש"י דאי תפסי יורשי הנהרג ממון מההורג דלרבי מקודשת ולרבנן אינה מקודשת והקשה בטורי אבן דכל שתפס אף לרבנן לא מפקינן מיניה וכבר האריך בזה בקצה"ח סי' ת"י ס"ק ה' בדברים נעימים והארכתי גם אני בכמה מקומות ומן האמור אני תמה דאין התחלה לדברים דמנ"ל ממון בזה וכפי הנראה מהקצה"ח הוא משום דיש דמים לבן חורין וז"א כמ"ש דגם רבה מודה בזה ואני תמה דהא לתנא דבי חזקיה פטרי לגמרי מממון וממיתה בנתכוין להרוג זה והרג זה ורק דרבנן ס"ל חיוב מיתה ורבי ס"ל ממון אבל מיתה וממון מאן שמעת ליה ועיין תוס' דף ע"ט ד"ה ומפקא מדרבנן שכתבו דגם רבנן מודו לתנא דבי חזקיה לענין ממון אדרבה דממיתה כ"ע מודו לתנא דבי חזקיה רק בנפש תחת נפש דדרשינן לענין ממון בזה פליגי רבנן וס"ל דנתת נפש תחת נפש היינו מיתה ולא ממון אבל שיתחייב מיתה וממון רק דקלב"מ זה לא שמענו כלל ודוקא בממון אחר שייך לומר דקלב"מ ואי תפס לא מפקינן מיניה אבל באותו דבר שנתחייב מיתה לא שייך שום חיוב ממון וז"ב כשמש ועיין במהרש"א שם שביאר בהדיא כן ות"ל שכוונתי לדבריו במ"ש דדוקא בנפש תחת נפש דדרשינן ממון ולכאורה לרבנן הוה מיתה וע"ש שכתב דלרבנן דרשו כפשוטו נפש תחת נפש מיתה ועכ"פ מיתה דוקא ולא בממון ודברי הג"א שמביא הקצה"ח שם ראובן שהרג את שמעון אעפ"י שחייב מיתה משלם דמים ליורשים בבא לצאת ידי שמים או דתפסו דלא מפקינן מנייהו והקצה"ח כתב דהיינו משום דיש דמים לבן חורין הוא דוקא בזה"ז דלא אפשר במיתה והו"ל כשור שהמית את פלוני דליכא מיתה וחייב עכ"פ בדמים דעכ"פ חסריה והו"ל כנזקין כמ"ש רש"י בב"ק שם וה"ה כאן דכל דלא אפשר במיתה עכ"פ חייב מתורת נזקין אבל לא שיתחייב מיתה ודמים זה לא שמענו וז"ב מאד. ובגוף הדבר דאמרו בד"נ בפלוגתא דרבי ורבנן קשה לי טובא דכיון דהז"מ הורה כרבי וא"כ ממילא נתיאש הלה מהממון דסבר כהז"מ ומגיע הממון ושוב אף לרבנן עכ"פ כיון דהו"ל יאוש ושינוי רשות מועיל הקידושין ואף בגזל מועיל יאוש ושינוי רשות לקדש אותה כמבואר בטוש"ע סי' כ"ח דלאחר יאוש מועיל הקידושין דהו"ל יאוש ושינוי רשות ואמאי לא יועיל כאן הא עכ"פ נתייאש מהממון דהרי הז"מ הורה לו כן ולא גרע ממה דאמרו בכריתות דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה וה"ה בזה מיהו יש לומר דלפמ"ש רש"י דאי תפסו יורשין דהרוג ומשמע דצריכין הי' לתפוס דלא ס"ל כרבי ורק דהז"מ הורה כן וא"כ שוב לא שייך יאוש. ובזה מיושב מה שפירש"י בתפס ולא פירש כפשוטו דהז"מ הורה כרבי וחייב ממון ולרבנן פטור וא"כ לא הוה קידושין וכמו שפירש לענין ד"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שוב הו"ל יאוש ושינוי רשות. אך לפ"ז צריך ביאור בהך דד"מ דמוקי בפלוגתא דשמואל ורבנן הא עכ"פ הוה יאוש כשהורה כאחד מהם וצ"ל דבזה דנחלקו שמואל ור"א בזה ומיירי שידעו מהמחלוקת ולא נתייאשו מזה וצ"ע בזה. והעיקר נראה לי בזה דבכה"ג שטעה בדין לא שייך יאוש דהו"ל יאוש בטעות ועיין בב"מ דף ס"ד ובהגהת אשר"י שם ולפענ"ד בטעה בדין לכ"ע לא הוה יאוש דלא שייך מחילה בזה דהו"ל מחילה בטעות. ולפמ"ש התשב"ץ ח"ב סי' ב' דאף דמחילה בטעות הוה מחילה זה כשטעה מעצמו אבל הטעהו הדיין לא הוה מחילה ע"ש וכן הבאתי במקום אחר בשם מהר"ם אלשקר א"כ כאן שהטעהו הז"מ פשיטא דלא מקרי יאוש ומחילה דהוה בטעות ודו"ק היטב. איברא דלפ"ז הדרא קושיא לדוכתא דלמה צריך רש"י לפרש כגון שתפסו ולא פירש כפשוטו שהורו כרבי וא"ל כמ"ש דא"כ היה יאוש ושינוי רשות דזה אינו דהיה יאוש בטעות וכמ"ש דהטעו אותו אחרים אמנם נראה דלא שייך יאוש בטעות דהא הוא בודאי ניחא ליה שיורו כרבי ולא כרבנן דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו ובודאי נתן בלב שלם ולכך צריך רש"י לפרש בתפסו דאז ידע דאין הדין כן אמנם קשה על הש"ס דלמה לא אמר דפליגי ברבי ותנא דבי חזקיה דפטר לגמרי ואולי נגד תנא דבי חזקיה ודאי היה הלכה כרבי אבל נגד רבנן אין הלכה כרבי ואף דקי"ל כתנא דבי חזקיה נגד רבי ורבנן היינו משום דגם רבנן מודו לתנא דבי חזקיה בעלמא וכמ"ש התוספות רק כאן משום דדרשו ונתת נפש תחת נפש ועיין במהרש"א והבאתי לעיל אבל תנא דבי חזקיה לבד נגד רבי ודאי דהי' הלכה כרבי ודו"ק כנלפענ"ד: