שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שס״ג (ג׳)

והנה שבתי וראיתי כי לפענ"ד יועיל שליחות בגט בע"כ ומטעם שכתבתי דעכ"פ איכא גילוי דעת שרוצה בזה וא"ל דהתורה לא זכתה לו שליחות בדבר עבירה דזה אינו דכל דיש לו כח שליחות אם היתה מתרצית התורה זכתה לו תורת שליחות שיכול לעשות שליח א"כ על גוף הגירושין יש לו תורת שליחות רק בע"כ אסור משום חרגמ"ה ובכה"ג שייך תורת שליחות ול"ד לעושה שליח לקדש אשה גרושה דע"ז לא שייך תורת שליחות דלקדש לו אשה זו אין לו כח שליחות ואף שיש לו כח לעשות שליח לקדש אשה המותרת מכל מקום בזו האשה אי אפשר לו לקדש ולא לעשות שליח אבל גט בע"כ הרי יש לו כח לגרש אשה זו בעצמה אם תתרצה ובכה"ג לא שייך שבטל כח השליחות כנלפענ"ד ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קט"ז שגם הוא קיים דברי התוספות בתירוצם השני אבל שם שפיר כתב המהרי"ט ודו"ק שם וע"ש שכל מ"ש הש"ך בסי' שמ"ח לנגד הרש"ל האריך שם המהרי"ט ודו"ק שם וראיתי שם הרבה הערות שעלו במחשבה לפני וקדמני האדם הגדול. ובמה שכתבתי לחלק בין כהן ששלח לקדש אשה גרושה ובין גט בע"כ נסתרו הרבה קושיות שהגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל האריך להקשות על התוספות ולפמ"ש מקום יש בראש לחלק ודו"ק ותמצא. והנה בזה שכתבתי למעלה בביאור קושית התוספות דלמה במעילה זה נהנה וזה מתחייב אף דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכתבתי דבמעילה זה חיובו שמעילה אינו רק בשוגג כעת נראה להמתיק הדבר דניהו דנפשו של אדם חותה מן האיסור אבל מכל מקום לא עדיף משלא כדרך הנאתו והרי מעילה חייב אף שלא כדרך הנאתו. ובזה אני אומר ליישב דברי רבינו מ"ש פ"ז מהלכות מעילה ה"ב ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה ובלבד שלא יתערב גם איסור אחר והקשה בנוב"י דהא איכא שליחות יד וטביחה וכבר קדמו המהרי"ט בחידושיו לקידושין דף מ"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שליחות יד וטביחה דלא שייך זה נהנה וזה מתחייב והרי גם שמאי מודה ורק משום דמעילה שאני דאף שלא כדרך הנאתו חייב ולא שייך שנפשו של אדם חותה מן האיסור וא"כ זה חידוש רק במעילה לבד. ובזה מבואר סברת הרמב"ם דכל שנתערב איסור אחר שוב שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וכיון שנפשו של אדם חותה מן האיסור הרי לא נהנה ושלא כדרך הנאה בשאר איסורים פטור. ובזה מיושב קושית המשנה למלך פ"ג מהלכוה גזילה על הטור בסי' ש"נ ודו"ק: