שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ד (ט׳)

אחר שנים רבות בחוה"מ פסח שנת תרי"ב מצאתי דבר נפלא בירושלמי זרעים פ"ז מתרומות וז"ל על המשנה דהמאכיל את בניו הקטנים והעבדים לא הספיק לשלם עד שנשתחרר נותן היה לו נכסים שאין לרבו רשות בהן נותן היאך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה בפלוגתא דר"ח רבה ור' ינאי דאתפלגין גזל מעורתו של זה ונתן לזה בשם ר"ח רבא מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר"י מוציאין מן השני ואף ר"ח רבא מודה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה ופירש מוהר"א פולדא שם דלפי המסקנא כ"ע מודו דיצא ידי גזילה ורק דלכך אין מוציאין משני דקנה השני בשינוי רשות. הנה מבואר משם דהשני הוא עיקר הגזלן ולא כהקצה"ח. הן אמת דדברי המפרש תמוהין דמ"ש דזו היא שנחלקו בריש פרק הגוזל ומאכיל היא תימה דשם מבואר דעיקר הגזלן הוא הראשון וכאן מסיק דהשני הוא עיקר הגזלן וגם מצד הסברא הוא תימה דאיך אפשר דיוצא ידי הגזילה כיון שלא השיב להראשון מה בכך שנתנה להשני ס"ס היא גזילה. אך לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור הא הוה מזיק מתנות כהונה דפטור ואיך שייך לחייב הגוזל תרומה ואכלו וצריך לומר דמשתרשי ליה כמ"ש בחולין דף קל"א ולשיטת הר"ן כל דלא נתכוין לגזול חייב וכאן מיירי בשוגג ולא נתכוין לגזלה הו"ל כאנס המלך גרנו דחייב במשתרשי ולפ"ז זהו כשנהנה בעצמו אבל כל שנתנה לאחר ולא נהנה ולא משתרשי ליה שוב פטור הראשון דלא נהנה כלל והשני הוה הגזלן דגם השני לא ידע שהוא תרומה וזהו דנחלקו בתרומה ועורות ולא בשאר דבר והמפרש כתב דלאו דוקא ולפמ"ש דוקא בזה נחלקו דהו"ל מתנות כהונה ודו"ק ועיין במפרש שם דבעבדים יד עבד כיד רבו ולא שייך שינוי רשות ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שס"א שלא מוזכר דין זה. ובגוף דינו של הקצה"ח עיין בטור וש"ע חו"מ סי' שמ"ח וסמ"ע ס"ק י"ד שם מבואר דלא כקצה"ח והשני הוה גזלן גמור. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ו מהלכות ערכין ה"ב שכתב דעור של הקרבה לא שייך בכלל מתנות כהונה אבל אין הכרע בדבריו. אך גוף הדברים שכתבתי דהו"ל מזיק מתנות כהונה באמת לאחר שבא ליד כהן לא מקרי מזיק מתנות כהונה דהוה שלהם וכדאמרו בחולין דף ק"ל ע"ב מיהו יש לומר דהירושלמי קאי במתנות כהונה דהיינו באתי ליד כהן בטבלייהו מיהו הך דעורות שהזכיר הירושלמי ודאי תמוה דהעורות הן של כהנים לגמרי וכבר זכו בהן איברא דלפמ"ש המהרש"א בחידושי אגדות בפסחים דף נ"ז גבי הא דאמרו עמדו בעלים והקדישום לשמים ופירש"י דהיינו בעלי המשמר והמהרש"א פירש דהיינו בעלים ממש קודם שזכו בהו הכהנים דהכהנים לא זכו בהו עד אחר שהקריב כדכתיב עור העולה אשר הקריב ע"ש א"כ יש לומר דמשלחן גבוה זכו הכהנים גם בעור ושוב הו"ל מתנות כהונה אבל באמת דברי המהרש"א תמוהים שבזבחים דף ק"ג וברמב"ם פ"ה ממעה"ק הלכה כ' אינו מבואר כלל מזה וכן למדנו מדברי רש"י בחולין דף קט"ז ע"ב במשנה במ"ש בסוף הפסק דאין קדושה חלה על דבר שאינו ראוי למזבח כמו עור קדשים שהוא לכהנים ע"ש ומבואר דאינו קדוש כלל רק התורה זכתה לכהנים וכן נראה מדברי המלמ"ל פ"ו מה' ערכין ע"ש ודו"ק. ועיין במפרשי הים פרק מרובה אות ל"ז שמבואר שם כן בפשיטות וכבוד אבי מורי הגאון נ"י העירני ראיה למ"ש במפה"י מדש"י חולין הנ"ל ועיין זבחים דף פ"ו ובריש ג"ה דמבואר דהכל מעלה וע"כ דעור דאינו מעלה לפי שאין עליו קדושה והיא לכהנים כמו מתנות כהונה ובקדשים קלים לבעלים ומכל מקום גוף דינו של המהרש"א אפשר לקיים דהכהנים לא זכו עד שיקריב הקרבן דלפמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג שיכולין לשאל על הקרבן כל זמן שלא היה זריקת דם כהלכתן א"כ לא מצו הכהנים לזכות בו דהא עדן יכול לשאל עליו ומדברי המהרש"א ראיה ברורה למ"ש הרשב"א בנדרים דף פ"ה דאם נשאלו הבעלים על מה שאסרו על עצמם בהנאה דמועיל ודלא כהר"ן בנדרים שם שחולק עליו דאל"כ למה לא יזכו הכהנים בעור תיכף מחמת דיכול לשאול עליו. אברא דגם להרשב"א קשה דהא עכ"פ דיכול לשאול מכל מקום לא חיישינן שישאל עליו וא"כ גם כאן לא חיישינן. אמנם נראה דיש לומר דבשלמא שם דזכו באותו דבר עצמו שיוכל לשאול שפיר אמרינן דמוקמינן על חזקתו אבל כאן הזכייה היא בעור והשאלה היא על הקרבן ואם ישאול על הקרבן פשיטא דהעור חוזר ובעלים דהעור אגב הבשר בא ובכה"ג שפיר יש לחוש דלמא ישאל על הבשר והעור ממילא נפקע. ובזה יש לומר דגם להר"ן כאן כשישאל על הקרבן ממילא העור נפקע ובזה גם הר"ן מודה דאף שזכו בהעור הכהנים מכל מקום כשישאל על בשר ממילא תפקע זכותם ודו"ק. הן אמת דדברי התוס' בכריתות הנ"ל תמוהים דמבואר מדבריהם דכל שלא נקרב ונזרק יכול לשאול והרי בבא ליד גזבר אין נשאלין על ההקדש וכבר הרגיש בזה במלמ"ל פי"א ממעה"ק ה"ד יעו"ש בסופו והארכתי בזה בכמה מקומות וכעת אני מוסיף דבקרבן משעה שהפרישו לקרבן מהראוי שלא יהיה יכול לשאול עליו והטעם דהנה זה רבות בשנים אמרתי בביאור דברי הש"ס פסחים דף כ"ג דמקשה והרי תרומה דתנן ולישראל בתרומה ופירש"י דיכול לשאול והתוס' הקשו שני קושיות חדא דלמה לא פירש דחזי לכהן ועוד מה ראיה דמותר בהנאה דלמא לעולם אסור בהנאה והא דמותר לערב משום דמצות לאו להנות נתנו ואמרתי בזה דבר חדש דהנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קנ"ד ביאר הטעם דלכך בבא ליד גזבר אין נשאלין משום דבאמת הדבר ספק אם חרטתו אמת דצריך להיות חרטה דמעיקרא וא"כ בשלמא כשלא בא ליד גזבר הוא נאמן על עצמו דאינו של הכהן אבל כשבא ליד גזבר שוב אינו יכול לשאול מספק ע"ש ולפ"ז אם תרומה אסורה בהנאה שוב הוא של הכהנים וא"כ גם בלא אתי ליד כהן למה יהיה יוכל לשאול עליו והא ההקדש מוחזק בו והוא אין לו חלק בו וע"כ צריך לומר דניהו דאינו שלו מכל מקום מועיל שאלה דאדם נאמן על עצמו אף שאינו מוחזק בו ואף שהכהן מוחזק בו יותר מכל מקום כל שבאמת מתחרט מעיקרא הרי הוא שלו א"כ קמי שמיא גליא ואדם נאמן באיסורים וכן עוררני אחד מהתלמידים דבר"ן דף פ"ה הנ"ל מבואר דבאוסר הנאה על עצמו וכן באוסר התרומה על הכהנים יכול לשאול ואיך מועיל שאלה והא איסורי הנאה אין להם בעלים וע"כ דמכל מקום נאמן אדם על עצמו ועכ"פ דברי המהרש"א יש להם מקום: