שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ד (ח׳)

אחר זמן רב נתעוררתי שנית בדברי הקצה"ח הנ"ל שחידש דגזל ובא אחר וגזלו דרצה מזה גובה רצה מזה גובה דהוא מתורת מזיק ולא מתורת גזלן ותמהתי לעיל בזה וכעת מצאתי בהא דאמרו בכתובות דף למ"ד ע"ב ואי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב ופירשו התוס' אמאי חייב ממון כיון דלא מצי לאהדורי אלא על הנאת מעי' וגרונו אתה מחייבו והרי הוא לא גזלו ולא מחייב על הנאה ואע"ג דאם גזל ובא אחר וגזלו ממנו חייב היינו לפי שהדבר הגזול ישנו בעולם בשעה שהשני גזלו אבל כאן בשעה שזה נהנה ממנו כבר אבוד הוא מן העולם שהוא במקום דלא אפשר לאהדוריה ואח"כ משני ל"צ דמצי לאהדוריה ע"י הדחק כתבו התוס' ד"ה ל"צ דכאן חייב על הנאת מעי' ואז קלב"מ ואף דזה אינו מרוויח כלום שכבר נמאס מכל מקום חייב על הנאה. הנה לכאורה מבואר דלא כהקצה"ח דהרי שם אי אפשר לחייבו משום מזיק שכבר נמאס ואפ"ה חייב וע"כ דהשני חייב מדין גוזל. אמנם יש לומר דחייב מתורת הנאה ולא מתורת גזילה והעירני לזה החריף מו"ה מאיר בראם נ"י ואחר העיון ראיתי דאדרבא משם ראיה להקצה"ח דהרי באמת בהך דמבואר בש"ע סי' רמ"ו גבי בא ואכול עמי דחייב לשלם לו הקשה המהרי"ט חלק אהע"ז סי' כ"א דלמה לא יוכל לומר הייתי מתענה כמ"ש התוס' בחולין דף קל"א גבי מתנות כהונה דל"מ משתרשי דיכול לומר הייתי מתענה וכתב המהרי"ט דלא דמי דשם מזיק מתנות כהונה פטור רק משום דנהנה דמשתרשי ליה וזה לא נהנה אבל כאן חייב משום מזיק אף שלא נהנה כל כך ולפ"ז כאן דמשום מזיק פטור שהרי לא שוה מידי א"כ אמאי יתחייב על הנאה הא יוכל לומר הייתי מתענה וע"כ דחייב על שגזלו אבל הקצה"ח סי' רמ"ו חולק על המהרי"ט וכתב דאף שיכול לומר הייתי מתענה מ"מ כל שאכל טפי עדיף ליה והביא ראיה מהך דכתובות דחייב על הנאה אף שתחב לו חבירו רק דמתנות כהונה דבעינן משתרשי ליה ולא סגי בהנאה לחוד לזה שפיר כתבו התוס' דכל שיכול לומר הייתי מתענה עכ"פ לא הרוויח משא"כ במקום דחייב על הנאה ולפ"ז הדבר תלוי במחלוקת המהרי"ט והקצה"ח הנ"ל דלהמהרי"ט ע"כ כאן מתורת גזלן חייב דמזיק לא שייך שאינו מרוויח כלום ולהקצה"ח חייב משום הנאה ואינו ראיה ובאמת שדברי הקצה"ח נראים דע"כ משום הנאה לחוד מחייבו דמחמת שגזלו לא שייך בזה דהא אחר תחב לו ואף שהיה מרצונו כיון שלא גזל במעשה רק במה שלא אהדריה זה לא חשיב גזילה ומחמת מזיק ליכא כיון דנמאס ואפ"ה חייב על הנאה וז"ב מאוד ועיין תוס' ב"ק דף ס"ט שכתבו דאסור לאחר להחזיק בו משום דהוא נצרך לגזלן שיקיים והשיב ולפ"ז שפיר דברי התוס' דדוקא כשהוא בעין חייב גם האחר דהרי הוא נצרך לזה אבל כל שהוא אבוד ואי אפשר לאחר להיות נהנה ממנו לא חייב משום גזילה רק על הנאת מעי' דדוקא כל שיכול להדר בשעת הדחק אבל כל שאינו יכול לאהדורי כלל לא מתחייב כלל ובאמת אם נימא דהשני הוה גזלן קשה דלמה לא יתחייב עכ"פ משום גזילה וע"כ דלא הוה גזלן. אמנם יש לדחות דכיון שהוא לא גזלו מה שלא החזיר זה ל"ה גזילה ולא הוה רק משום מזיק והרי לא הזיקו כיון דאין מגיע לו תועלת ודו"ק: