שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ד (ה׳)

והנה לכאורה צריך ביאור הא דאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה והלא ראוי לומר שלא יגבה רק מהשני דכל היכא דאיתא לאיסורא גביה קנסוה כדאמרו בקידושין דף נ"ו ובכמה מקומות וצריך לומר דבאמת כל דאיתא לאיסורא בעיניה ויכול לגבותו מהשני כשהוא בעין פשיטא דעיקר דינו עם השני אבל ר"ח לא חידש רק היכא דאינו בעין או שא"י לגבות מהשני דרצה מזה גובה וכל שאינו בעין ה"א דהשני אינו גנב כלל ולאו בע"ד דידיה הוא קמ"ל כיון דלא נתייאש הוה כגנב מבית הבעלים. ובזה יש ליישב הא דנחלקו רב ור"א אי הדין עם הטבח אי הדין עם הלוקח וכתבו התוס' דאין לפרש דרב ס"ל אף עם הטבח ור"א ס"ל דדוקא עם השני דליכא מאן דפליג דדוקא יגבה מהשני ולא מהראשון ור"ח אמר דיכול לגבות מהשני ג"כ אבל מהראשון פשיטא דגובה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בכל מקום פשיטא דגובה מהראשון דהוא עיקר הגנב אבל כאן דבאמת מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור ולשיטת הר"ן אף במכרו כל שמכרו בידים והפקיע המצוה בידים פטור אף דמשתרשי ליה וא"כ פשיטא דאינו יכול לגבות מן הטבח דהא הוא מכרו להלוקח ודוקא מהשני דאיסורא גביה בעין וקנסוהו כל היכא דאיתא לאיסורא גביה וגם לשיטת התוס' דס"ל דכל שמשתרשי חייב אבל פשיטא דמהראוי לקנוס השני טפי דאיסורא גביה בעין ולהראשון אין לו רק טענת דמים מה דקא משתרשי ועיין בחולין דף קל"א ע"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' לפירושם ג"כ ועיין בר"ן באלפסי ובחידושיו לחולין דף קל"ד שם ודו"ק היטב עכ"פ דברי הקצות החשן תמוהים לפענ"ד. ומ"ש בנתיבות דכל שעשה שינוי בגזילה גם הגזלן השני נתחייב במחכת"ה אדרבא ע"י השינוי יקנהו ואיך שייך שעי"ז נעשה גזלן והא אדרבא נעשה שלו וצריך לומר דגזילתו ושינוי באין כאחד וזה דחוק ומ"ש ראיה מתמורה דף ד' דכשעשה שינוי עבר על לא תגזול במחכת"ה לא ידעתי כוונתו דשם לא אמרו רק דשינוי מועיל ולא הוה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אבל שיעבור על לא תגזול פשיטא דעובר בשעת גזילה ובפרט הגזלן הראשון ועיין משובב נתיבות שסתר כל דבריו בהשכל אבל לא הדגיש במ"ש. והנה הנתיבות הדפיס שנית חבורו וערב עוד דברים ועשה כעיסה בלוסה וגם העתיק מ"ש בראשונה והוסיף עליו ולבש בגדים אחרים ודבריו תמוהין ג"כ ואכ"מ להאריך ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' זיי"ן ועיין בשיטה מקובת כתובות דף ל"ד גבי הניח להם אביהם פרה שאולה מבואר גם כן דהשני מקרי גזלן דלא כמ"ש בקצוה"ח: